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簡介：規(guī)章制度、員工手冊撰寫技巧與風險防范,主要內(nèi)容,一、為什么要制定員工手冊和人事制度二、員工手冊和人事制度的主要內(nèi)容和撰寫技巧三、勞動合同法對企業(yè)員工手冊的挑戰(zhàn)四、用工制度的規(guī)范五、招聘錄用制度的風險規(guī)避六、培訓(xùn)、商業(yè)秘密保護和競業(yè)限制制度的風險規(guī)避七、績效管理制度的風險規(guī)避八、薪酬制度的風險規(guī)避九、裁人制度的風險規(guī)避,一、為什么要制定員工手冊和人事制度,1、勞動爭議數(shù)量居高不下2、員工手冊和人事制度的重要性。3、不合法、滯后、缺乏操作性是目前企業(yè)敗訴的主要原因。4、履行“告知”義務(wù)和承擔舉證責任。,1、勞動爭議數(shù)量居高不下,從1995年到2007年全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件數(shù)量、涉及人數(shù)平均每年增長30左右。2008年案件出現(xiàn)井噴態(tài)勢勞動者提起申訴的比例大，且勝訴率高95以上的爭議案件由勞動者提起，由雇主提起申訴的案件比例僅為5,2、規(guī)章制度可以作為審理案件的依據(jù),最高法院的司法解釋19條，用人單位根據(jù)勞動法第4條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及相關(guān)政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議的依據(jù)。（2001年3月22日）員工手冊和人事制度是管理規(guī)章制度的綜合性、基礎(chǔ)性文件，是法律在本單位的延伸。,規(guī)章制度、合同存在問題,（1）滯后過去的慣用作法；有新規(guī)定，但未及時修改、變更和完善對過去的規(guī)章制度；（2）不合法內(nèi)容不合法；如制定程序不合法合同期與試用期（3）合同約定缺乏技巧，不能適應(yīng)變化；,3、履行“告知”義務(wù)和承擔舉證責任,便于企業(yè)管理者履行“告知”義務(wù)便于勞動者學(xué)習(xí)及遵守員工手冊制定的好壞直接影響到企業(yè)勞動管理的好壞，直接影響到勞動爭議的發(fā)生及勞動糾紛處理的結(jié)果,如何履行“告知”義務(wù),公示的方法1、員工手冊發(fā)放法；2、會議宣傳法3、勞動合同約定法4、考試；5、傳閱法；6、職工聲明法。,企業(yè)的舉證責任,民事案件證據(jù)規(guī)則，以及最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋免除了勞動者的舉證責任，規(guī)定“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任?！?用人單位舉證在勞動爭議中的重要意義,企業(yè)負有較大的舉證責任，部分案件實行舉證責任倒置原則；證據(jù)的提供和質(zhì)證往往是勞動爭議案件勝敗的關(guān)鍵企業(yè)敗訴的主要原因舉證不能。證據(jù)一般分為幾類，證明力不盡相同,用人單位負全部舉證責任,1、開除2、除名3、辭退4、解除勞動合同5、減少勞動報酬6、計算勞動者工作年限用人單位負舉證責任,處理違紀職工，企業(yè)負完全的舉證責任,證據(jù)中以下效力較好（1）個人書面檢討（2）過失記錄單（3）違紀證明書等（效力遞減）；盡量避免使用口頭警告、電子郵件等方式。,二、員工手冊和人事制度的主要內(nèi)容和撰寫技巧,1、制定員工手冊和人事制度的程序及準則2、員工手冊和人事制度的主要內(nèi)容3、撰寫技巧,1、制定員工手冊和人事制度的程序及準則,確保規(guī)章制度的有效性。規(guī)章制度的實用性和具有操作性。注意制定一些強制性的規(guī)章制度。規(guī)章制度不要規(guī)定本應(yīng)在合同中規(guī)定的事項。符合法定程序要求。,第一，確保規(guī)章制度的有效性。最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（2001）第19條規(guī)定用人單位根據(jù)勞動法第４條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。,第二，規(guī)章制度的實用性和具有可操作性,例如北京市工資支付規(guī)定第6條規(guī)定，用人單位制定本單位的工資支付制度應(yīng)當主要規(guī)定下列事項（一）工資支付的項目、標準和形式；（二）工資支付的周期和日期；（三）工資扣除事項。對于這些相關(guān)法律法規(guī)明確要求單位在規(guī)章制度中包括的內(nèi)容，都有可能成為單位舉證責任的一部分。,第三，注意制定一些強行性的規(guī)章制度。,規(guī)章制度是企業(yè)單方面制定的，雖然有很多程序上的限制，但企業(yè)仍然享有比較大的自主權(quán)。所以在衡量規(guī)章制度是否合法有效時，法院往往會綜合考慮企業(yè)用人自主權(quán)與保障職工權(quán)利的平衡點凡是應(yīng)當由雙方協(xié)商確定的事項，如果沒有經(jīng)過協(xié)商，而由單位單方面在規(guī)章制度中進行規(guī)定時，一般情況下，都不會作為審理案件的依據(jù)。,第四，規(guī)章制度不要規(guī)定本應(yīng)在合同中規(guī)定的事項。,應(yīng)該履行告知義務(wù)1）簽收2）公布3）培訓(xùn)有效的審批與頒布程序。（備案）若新的法律、法規(guī)或企業(yè)規(guī)章制度與員工手冊內(nèi)容有沖突，應(yīng)及時更新并公布。,第五，符合法定程序。,2、員工手冊和人事制度的主要內(nèi)容,內(nèi)容覆蓋人力資源管理的主要方面企業(yè)的背景、發(fā)展前途、發(fā)展方向企業(yè)的價值觀、目標、企業(yè)倡導(dǎo)的文化勞動管理聘用、體檢、崗位調(diào)整、勞動合同的終止與解除員工檔案的管理工作時間與考勤制度薪酬管理員工福利與休息、休假管理勞動安全與衛(wèi)生保守商業(yè)秘密的規(guī)定培訓(xùn)管理獎懲制度其他,員工手冊和制度舉例,北京華旗資訊數(shù)碼科技有限公司員工手冊DOC北京華旗資訊數(shù)碼科技有限公司文件離職管理辦法（終稿0512）DOC北京華旗資訊數(shù)碼科技有限公司文件離職人員回聘管理辦法DOC金蝶軟件（中國）有限公司新員工導(dǎo)讀（1）DOC麥當勞麥當勞員工手冊DOC,3、撰寫技巧,1、公平性2、規(guī)范性。注意條款嚴謹。3、穩(wěn)定性。4、頒布性。5、明確性。6、不矛盾性。7、語言嚴肅性、嚴格性和科學(xué)性。,三、勞動合同法對企業(yè)員工手冊和人事制度的挑戰(zhàn),1、勞動合同法4條規(guī)定了規(guī)章制度必須內(nèi)容合法、經(jīng)過民主程序，且公示。2、勞動合同法對企業(yè)“用工制度”和“選、育、用、留、裁”等人力資源管理流程作出新規(guī)定。用工制度的規(guī)范人力資源制度的規(guī)范,對企業(yè)規(guī)章制度條款的規(guī)定4條,★用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。,四、勞務(wù)派遣對用工制度的影響,1、用工制度的發(fā)展變化2、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系人力資源外包3、勞務(wù)派遣的新規(guī)定及其對HR的影響,用工制度的發(fā)展變化勞務(wù)派遣新規(guī)定,固定用工制度1986年的勞動合同制1995年全員勞動合同管理2007年勞動合同法,勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別,1、主體不同2、關(guān)系法律性質(zhì)不同3、適用的法律不同4、待遇不同（工資、保險、福利、住房公積金）5、同工不同酬,勞務(wù)派遣行業(yè)，將面臨一場大變革,1、對勞務(wù)派遣單位進行了嚴格規(guī)制,第57條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。（嚴格準入）,第58條勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。,第60條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。（不得克扣和收費）,勞務(wù)派遣行業(yè)，將面臨一場大變革,62條用工單位應(yīng)當履行下列義務(wù)（一）執(zhí)行國家勞動標準，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)；（五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。,2、對用工單位進行嚴格規(guī)制,61條勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。,第67條用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。,實施條例履行標準的選擇,第十四條勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關(guān)勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關(guān)標準高于勞動合同履行地的有關(guān)標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。原則履行地原則例外就高不就低原則,實施條例什么是不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位,第二十八條用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。主體單位及所屬單位形式出資、控股、合伙設(shè)立,勞務(wù)派遣行業(yè)，將面臨一場大變革,3、規(guī)定被派遣勞動者的權(quán)利,63條被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。,65條被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。,64條被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權(quán)益。,勞務(wù)派遣行業(yè)，將面臨一場大變革,4、一般性規(guī)定,59勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。用工單位應(yīng)當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。,第66條勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。第92條勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。（行政責任民事責任）,實施條例依法和違法解除終止的經(jīng)濟補償,第三十一條勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規(guī)定執(zhí)行。第三十二條勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規(guī)定執(zhí)行。,勞動合同法對非全日制的規(guī)定,1、非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。（68條）非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。2、從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。（69條）3、非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。（70條）4、非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。（71條）5、非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準。非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。72條）,五、招聘錄用制度的風險規(guī)避,招聘告知權(quán)、招聘廣告的風險合同期限事實勞動關(guān)系試用期合同條款勞動合同的無效,第7條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當建立職工名冊備查。8條用人單位招用勞動者時，應(yīng)當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當如實說明。第9條禁止擔保。用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。1995年勞動法沒有涉及有關(guān)告知權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。,1、用人單位的告知義務(wù),規(guī)范用人單位招工制度,用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當建立招工名冊備查。禁止擔保。用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物，不得扣押勞動者的居民身份證或者其他證件。締約責任如實告知義務(wù)。,勞動合同法解讀,2、合同期限12條勞動合同期限分為固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務(wù)為期限三種。固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。（13條）無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。（14條）以完成一定工作為期限的勞動合同,是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。（15條）,如何簽訂“無固定期限合同”14條（富士康、大慶）,●鼓勵簽訂無固定期限勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同（1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的?！裼萌藛挝蛔杂霉ぶ掌饾M一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。●用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。（82條）,實施條例連續(xù)十年從何時計算,第九條勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿10年的起始時間，應(yīng)當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。第十條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。,實施條例無固定期限合同的簽訂原則公益性工作崗位不適用無固定期限合同,簽訂原則第十一條除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內(nèi)容，雙方應(yīng)當按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定；對協(xié)商不一致的內(nèi)容，依照勞動合同法第十八條的規(guī)定執(zhí)行。例外第十二條地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。,3、事實勞動關(guān)系及爭議處理,解決不簽合同問題，引導(dǎo)雙方訂立書面勞動合同，10、11條（1）建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。10條）（2）用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。（11條）（3）用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。（82條）,實施條例員工拒簽合同不再懲罰單位,第五條自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。（書面終止勞動關(guān)系；不支付經(jīng)濟補償）第六條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。（每月支付二倍工資；書面終止勞動關(guān)系；支付經(jīng)濟補償）,實施條例2倍工資的起算點,第七條用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當立即與勞動者補訂書面勞動合同。（支付二倍工資，共11個月；視為已訂立無固定期限勞動合同；立即補訂書面合同）,4、“試用期”的限制,,19條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。,20條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。21條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由。,實施條例試用期工資限制變化,第十五條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80或者不得低于勞動合同約定工資的80，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。,5、合同條款,（一）勞動合同期限；（二）工作內(nèi)容；（三）勞動保護和勞動條件；（四）勞動報酬；（五）勞動紀律；（六）勞動合同終止的條件；（七）違反勞動合同的責任。,17條勞動合同應(yīng)當具備以下條款（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。,1995年勞動法具體規(guī)定,實施條例有約定終止變?yōu)榉ǘńK止,第十三條用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。,6、勞動合同的無效,第26條下列勞動合同無效或者部分無效（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認。第27條勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。第28條勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。,注意的問題,1、平等自愿、協(xié)商一致勞動合同條款約定技巧必備條款大量要有約定內(nèi)容。約定條款遵循法律原則，做到合法、合理2、合同質(zhì)量高低的關(guān)鍵約定條款內(nèi)容是否符合實際，是否具體、可行。千人一面，千篇一律的合同樣本已不能適應(yīng)企業(yè)自身的需要。3、工作內(nèi)容的約定技巧4、勞動合同是人力資源管理的法律工具,六、培訓(xùn)、商業(yè)秘密保護和競業(yè)限制制度的風險規(guī)避,1、培訓(xùn)協(xié)議及其制度2、商業(yè)秘密保護制度和競業(yè)限制制度期限違約不再支付違約金。譚氏官府菜大廚跳槽一案，四川法院判賠250萬元違約金。不同地區(qū)不同結(jié)果。四川、北京、上海各不相同。,人力資源管理環(huán)節(jié)中的法律要點培訓(xùn)常規(guī)培訓(xùn)是用人方的義務(wù)培訓(xùn)合同商業(yè)秘密保護竟業(yè)禁止條款的約定,企業(yè)通常容易犯的錯誤1、常規(guī)培訓(xùn)收取培訓(xùn)費2、培訓(xùn)合同不完善，包括培訓(xùn)費、約定服務(wù)期、違約解除合同的賠償費用及計算方法；違約造成的直接經(jīng)濟損失及計算方法等3、缺少商業(yè)秘密保護4、沒有竟業(yè)禁止約定5、沒有脫密期的規(guī)定,1、培訓(xùn)協(xié)議,培訓(xùn)協(xié)議的性質(zhì)（1）專項培訓(xùn)協(xié)議是合同附件。約定培訓(xùn)協(xié)議的服務(wù)期長于合同期的，按協(xié)議約定，合同期相應(yīng)變更。（培訓(xùn)協(xié)議上是5年，但合同期是3年，合同到期后員工要走，單位不同意，支持員工，合同是主件，合同是附件。合同管理不善。建議如果協(xié)議的服務(wù)期與合同期不一致，以協(xié)議期為準）（2）培訓(xùn)費的內(nèi)容要約定清楚，規(guī)定可以追償培訓(xùn)費，但要有“出資憑證”，有發(fā)票。,關(guān)于培訓(xùn)條款的約定,（3）簽訂技巧企業(yè)負責出國培訓(xùn)，路費、工資、食宿、培訓(xùn)均由單位承擔，若服務(wù)期不滿，按年遞減，賠償全部費用。這樣約定不合法，按國家規(guī)定只能索賠培訓(xùn)費。（4）不是文字游戲。送員工培訓(xùn)，培訓(xùn)費包括往返路費、交通費、工資、食宿費、教學(xué)費。,勞動合同法對培訓(xùn)合同的規(guī)定22條,用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。,2、商業(yè)秘密保護和競業(yè)限制案例,某大型國有企業(yè)設(shè)計院副院長跳槽案李某是某大型國有公司設(shè)計院副院長，長期負責公司重點設(shè)計項目，簽有無固定期限勞動合同，先后數(shù)十次出國培訓(xùn)，掌握公司新設(shè)計整條生產(chǎn)線的關(guān)鍵數(shù)據(jù)和核心技術(shù)。2002年8月，李某突然辭職，以年薪50萬元的條件到同類民營企業(yè)就職，負責同類生產(chǎn)線設(shè)計、籌備工作，并將設(shè)計院的設(shè)計科科長、工程師二人帶走。公司提出索賠要求，直接經(jīng)濟損失近100萬元。,問題,公司能夠主張哪些權(quán)利一、直接經(jīng)濟損失賠償二、泄露商業(yè)秘密賠償三、同業(yè)不正當競爭賠償公司如何實現(xiàn)上述權(quán)利一、建立完善的保密制度，有競爭力的用人制度二、簽署保密協(xié)議三、簽署競業(yè)禁止協(xié)議,勞動法與商業(yè)秘密,勞動法第二十二條勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密的有關(guān)事項勞動法第一百零二條勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任,勞動法的規(guī)定,1995年勞動法規(guī)定“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項?！?關(guān)于競業(yè)限制,在保護用人單位合法權(quán)益與限制勞動者就業(yè)權(quán)利之間取得平衡，應(yīng)限為高端勞動者。經(jīng)濟補償金和違約金標準等，尊重雙方的約定。23條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。,24條競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。,對競業(yè)限制條款的新修改23、24條,1、第一次將競業(yè)禁止納入全國性法律之中。進一步細化和規(guī)范競業(yè)限制

簡介：執(zhí)行方案，從時間、數(shù)量、質(zhì)量和成本角度應(yīng)選取不同的考核指標，只有這樣才能保證企業(yè)每項運營措施才能有據(jù)可依。24人力資源管理戰(zhàn)略層的核心思想和指標人力資源戰(zhàn)略層是組織人力資源管理的基礎(chǔ)層面。企業(yè)以組織未來的發(fā)展戰(zhàn)略和愿景為參照，結(jié)合內(nèi)部人力資源管理的特點，制定出有助于提升員工滿意度、職能部門滿意度和顧客滿意度的人力資源管理戰(zhàn)略?；谌肆Y源管理的職能，本文提出人力資源匹配、員工個體成長和組織發(fā)展三方面的人力資源戰(zhàn)略目標，并以此為基礎(chǔ)設(shè)計相應(yīng)的人力資源管理效能的評價指標。3人力資源管理效能評價的實施實施人力資源計分卡對人力資源管理效能進行評價時，應(yīng)采用系統(tǒng)的發(fā)展計劃，鼓勵全員參與，將自上而下的單向評價轉(zhuǎn)化為全員評價。31企業(yè)高層管理者的全力支持基于人力資源計分卡的人力資源管理效能的評價需要以領(lǐng)導(dǎo)層的積極參與和支持為保障，只有這樣才能保證在各種困難面前不半途而廢，并且獲得順利推行。對人力資源管理效能的評價以人力資源管理部門為主，各職能部門輔助，借助高管訪談、問卷調(diào)查等多種形式，其評價指標體系涉及到組織的發(fā)展戰(zhàn)略、人力資源的職能運營以及組織的財務(wù)目標等方方面面，是一個復(fù)雜的系統(tǒng)，需要有強大的執(zhí)行力推動其展開。32將人力資源計分卡固化在日常人力資源管理過程中人力資源計分卡的評價最初是通過項目的形式進行的，伴隨評價活動的結(jié)束，人力資源管理活動仍應(yīng)將其固化為企業(yè)的人力資源管理過程中。一方面，企業(yè)應(yīng)將人力資源計分卡變?yōu)槊吭隆⒚考净蛎磕瓯仨殞嵤┑墓芾砉ぷ?，形成?guī)范化的管理流程和操作規(guī)范。另一方面，企業(yè)的每一位人力資源管理人員都必須明白企業(yè)的愿景是什么，人力資源戰(zhàn)略是什么，并主動的將人力資源計分卡管理融合到日常的工作中。33企業(yè)內(nèi)部充分的交流和溝通人力資源管理效能的評價需要企業(yè)和員工共同參與評判，需要企業(yè)內(nèi)部自上而下和自下而上的充分交流和溝通。一方面，企業(yè)通過員工訪談、問卷調(diào)查、郵件等方式，了解高層管理者、各職能部門、全體員工對于人力資源管理工作的整體評價。另一方面，組織各職能部門、全體員工也可通過多途徑、多渠道的交流和溝通，對人力資源管理工作提出意見和建議，從而形成組織內(nèi)部信息的有效交流和溝通，提升組織的人力資源管理的整體效能。參考文獻1李煥榮蘇敷勝現(xiàn)代企業(yè)戰(zhàn)略人力資源管理效能評價指標體系研究J價格月刊20096企業(yè)人力資源管理中關(guān)于員工缺勤的法律問題探討石家莊工商職業(yè)學(xué)院馬子孔李巖清摘要企業(yè)的人力資源管理要在重視市場經(jīng)濟規(guī)律的基礎(chǔ)上并以相關(guān)法律法規(guī)為依托，同時還要加強勞動合同制度的管理。依據(jù)勞動法制定的人力資源管理制度，加強企業(yè)人力資源管理中關(guān)于員工缺勤的法律問題的探討，有助于最大效率地發(fā)揮員工潛力提高員工考勤效率，從而增加員工的有效工時，同時還能消除上下班高峰期的考勤擁堵現(xiàn)象，真正實現(xiàn)人力資源的人力資本價值。本文對企業(yè)人力資源管理中關(guān)于員工缺勤的法律問題進行一系列探討，以期加強和完善企業(yè)單位的管理制度。關(guān)鍵詞人力資源管理員工缺勤法律問題中圖分類號F27２文獻標識碼A文章編號10055800201104C093021企業(yè)人力資源管理中關(guān)于員工缺勤的法律現(xiàn)狀2004年1月曾發(fā)生過這樣一個案例，某公司因為員工張某連續(xù)曠工16日，因此決定單方面解除了他們之間的勞動合同關(guān)系，同時也在第一時間辦理了辭退等手續(xù)。2004年3月，員工張某正式向勞動爭議仲裁委員會對該事件提出了申請勞動仲裁，并提出要求該公司給予一定的經(jīng)濟補償。在仲裁審判當中，雙方都有自己理由張某認為自己只是請假而并非是曠工，同時拿出了一張自己手寫并且有領(lǐng)導(dǎo)簽字的請假條作為證據(jù)；公司方面用以支持自己的理由則是張某曾同意并簽收過的員工手冊。該手冊上清楚明確的寫明了該公司各級員工領(lǐng)導(dǎo)請假需履行的程序，比如手冊中明確規(guī)定三天以上的請假首先要填寫專門的事假申請表，然后要經(jīng)過公司最高領(lǐng)導(dǎo)和人事部經(jīng)理同意批準后方可生效，否則任何人沒有經(jīng)過批準都不得擅自離崗。而該公司的手冊中還明確寫有如果曠工連續(xù)十日以上就是嚴重違反單位的規(guī)章制度，公司便有權(quán)單方面解除勞動合同關(guān)系。從以上案例不難看出，在企業(yè)的人力資源管理活動中，管理者總是會注意薪酬管理、績效管理和培訓(xùn)等相關(guān)方面的管理，由此反而沒有對基礎(chǔ)性的管理給予足夠的重視，比如說剛提到的缺勤管理。因為管理者很難在短時間內(nèi)意識到因為缺勤所產(chǎn)生的不好影響，就好像個別員工晚到十幾分鐘就好像是一滴水打在石頭上一樣，石頭一點事都不會有，但是久而久之這個一直不被大家重視的問題就會產(chǎn)生水滴石穿這樣的后果。實際上，缺勤管理在企業(yè)人力資源管理中占據(jù)著舉足輕重的地位。不僅涉及員工的導(dǎo)入教育、報酬福利、組織化過程，這還對員工的忠誠程度和工作士氣有著很大的影響，同時還有可能造成工作中一些不必要的沖突?？墒牵髽I(yè)如果只是打算以一份所謂完美的出勤制度來很好的管理員工出勤，就只能是企業(yè)一廂情愿而已，因為我們都知道理想與現(xiàn)實總是存有差距的。比如說出勤管理制度執(zhí)行不好或不當，因為制度沒辦法靈活應(yīng)對很多突發(fā)狀況。所以，完完全全的依賴一套出勤制度是不可能很好的解決缺勤問題的。作者簡介馬子孔1963，男，河北衡水人，碩士，石家莊工商職業(yè)學(xué)院院長，主要從事思想政治教育研究；李巖清1972，女，碩士學(xué)位，石家莊工商職業(yè)學(xué)院副院長，主要從事思想政治教育研究。93MANAGEMENT經(jīng)管空間中國商貿(mào)CHINABUSINESSTRADE2人力資本事務(wù)性流動審計所謂的人力資本的事務(wù)性流動簡單來說就是員工因為其他的一些事情需要短時間離開企業(yè)單位，事情結(jié)束后員工又回到之前的崗位。而在相關(guān)實踐中，這種事務(wù)性流動就是我們常說的缺勤，用這種缺勤的時間不僅能衡量員工的工作情況，現(xiàn)在甚至已經(jīng)成為比較評價人力事務(wù)性流動的一個重要指標。喬治T米爾科維奇認為，因為缺勤是一種對企業(yè)很不好的行為，因此缺勤的員工往往會被單位所解雇。但是缺勤一般被人們定義為在沒有正當理由的情況下不工作，通常一般請幾天假的雇員會以身體不適為請假理由，而請假天數(shù)較少則是雇員不需要出示醫(yī)院證明來作為礦工理由。由于缺勤在一定程度上對企業(yè)造成了不良影響，因此很多企業(yè)都啟用一定的能夠減少缺勤率的方法策略以期減少缺勤次數(shù)，包括較為寬松的環(huán)境和較大彈性的工作方式、以激勵為主的工作分享制度、較為豐富多元的工作內(nèi)容等方法。毋庸置疑，企業(yè)為了有效降低雇員缺勤率，也采用很多較為可行的理論模式檢測缺勤情況。例如撤退模式、醫(yī)療模式和異常模式等，所謂撤退模式是指雇員因為有意回避工作環(huán)境中令人不快的事件或境遇而不工作。醫(yī)療模式是由于身體不適或生病為理由請假的情況，但是這類理由往往因為沒有醫(yī)院證明而沒有較強的說服力。異常模式是指由于雇員的特殊情況或不確定性，例如消極怠工的情況。不論缺勤背后的原因究竟是什么，有一點是肯定的，就是缺勤這種現(xiàn)象每年都會給各種公司造成不小的損失，比如說，有統(tǒng)計在2000年的英國，平均下來每個員工都有8天左右的缺勤，而把這些總數(shù)加起來的話就相當于將近2億天，基本等于總體工作時間比重的35，而這個比重對英國各公司的損害總額就是將近108億英鎊。缺勤的類型可以細化為很多種，例如因公缺勤為法定婚姻、企業(yè)外派培訓(xùn)、法定產(chǎn)假和其他企業(yè)認定的非因私缺勤者；因私缺勤為遲到早退、因私外出等情況；凡事先不請假而缺勤，事后無正當理由補假者為曠工缺勤；凡因私自請假但獲上級同意的情況屬于事假缺勤；公傷缺勤是指凡因公事受傷并且住院治療期間的缺勤；病假缺勤是指除因公負傷之外，因公負傷康復(fù)期與疾病治療期缺勤且有指定醫(yī)療機構(gòu)證明者?？偠灾鼻谧鳛橐粋€績效指標十分不利于企業(yè)的正常運營，它與企業(yè)雇員的負向激勵和企業(yè)雇傭狀況密切相關(guān)，對于企業(yè)而言，沒有征兆或者毫無預(yù)期的臨時性缺勤危害最重。3加強法律法規(guī)的完善并發(fā)揮其在人力資源管理中的作用目前我國大量企業(yè)中仍舊存有很多違反法律法規(guī)的勞動爭議現(xiàn)象和案件，就如同本文開篇的案件一樣，這種情況的發(fā)生當然有很大一部分責任是在企業(yè)單位法律意識不夠強，并且人事管理方面有所欠缺，但是另一方面也說明了我們需要法律法規(guī)的進一步完善。在如今的現(xiàn)代化分工日漸精細的年代，人事管理方面也就顯得愈發(fā)的復(fù)雜，而且也需要法律給予從旁調(diào)整和指導(dǎo)。因此，在這種新的形勢和改革的需求下，我們十分需要進一步完善我國的相關(guān)法律，這對于人力資源管理類似員工缺勤的情況是有相當大的幫助的。相關(guān)法律法規(guī)的不健全顯然是這種企業(yè)與員工間的勞動爭議所產(chǎn)生出的較深原因，這種影響要遠遠大于某一個企業(yè)單位和某一個個人所產(chǎn)生的影響。所以要盡可能的減少這類勞動爭議的產(chǎn)生的話，我們一方面要加強用人單位的人力資源的管理水平，要督促企業(yè)單位真正做到切實執(zhí)行相關(guān)法律，并且加強對勞動者法律知識和意識的培養(yǎng)，同時也要完善和加強管理和勞動合同制度的方面的建立，另一方面也要求執(zhí)法部門加強執(zhí)法力度，保證更為廣泛的監(jiān)督，不斷的完善和健全相關(guān)法律法規(guī)體系。在企業(yè)規(guī)章制度方面，我國現(xiàn)頒布的勞動法明確規(guī)定，企業(yè)或用人單位在制定修改涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度，例如有關(guān)勞動時間、休假、安全衛(wèi)生、職工缺勤、職工培訓(xùn)、勞動紀律等重大事項時，應(yīng)經(jīng)由職工代表大會或全體職工進行與會討論并提出意見和建議，與工會或職工代表協(xié)商后確定可行方案。與之前頒布的相關(guān)法律相比，新法擴大了職工代表大會、工會和勞動者在制定規(guī)章制度的過程中所擁有的權(quán)利，對制定企業(yè)規(guī)章制度給予一定的限制，同時對制定企業(yè)規(guī)章制度的程序加以把關(guān)，嚴格要求。對于每一個企業(yè)單位來說，他們自身的規(guī)章制度無疑就充當了一個“內(nèi)部法律”這樣一個角色，并成為貫穿整個企業(yè)的重要依據(jù)。目前新的勞動法頒布之后，爭議的重點也主要是對于單位自身的管理方面的職權(quán)和程序方面的審查，因此對企業(yè)來說，遵守國家的法律法規(guī)和相關(guān)政策，同時做到以民主的方式來修改或制定相關(guān)制度，并加強對于規(guī)章制度的程序方面的重視程度是相當重要的，也只有這樣的企業(yè)的規(guī)章制度才可以成為法院審判勞動爭議案件的必要依據(jù)。當然不可或缺的是企業(yè)的相關(guān)規(guī)章制度一定要清晰具體和明確，而這些都要求企業(yè)事先一一確定下來，不能等有了爭議在“酌情而定”。而單就員工缺勤這一點來說，企業(yè)要想進行有效的管理、有效的人力資本事務(wù)性流動審計就要做到以下四點首先，要對多種情形的缺勤率，各類員工和一些經(jīng)常缺勤的員工的缺勤率的綜合情況同在實踐中被認為標準的缺勤指標來進行比較，這樣我們就能夠清楚的發(fā)現(xiàn)公司內(nèi)部的缺勤結(jié)構(gòu)和其中的一些關(guān)鍵問題。其次，就是要有時間觀念，這樣通過以時間數(shù)據(jù)來對缺勤率進行分析就可以明了缺勤的動態(tài)發(fā)展了。再次，如果可以的話最好也加入一些行業(yè)的數(shù)據(jù)來進行對比參照，這樣也可以幫助改進目標。而在實踐中，這樣將時間數(shù)據(jù)和行業(yè)數(shù)據(jù)進行組合對挖掘更多有效信息效果是很顯著的。最后，也是最重要的一點，就是在之后一定要進行原因探究，了解缺勤背后的原因，這樣才能為改進人力資源管理來提供必要的基礎(chǔ)性的條件。參考文獻1陳瑋李上，李冬嵬中小科技型企業(yè)人力資源管理模式發(fā)展研究J商場現(xiàn)代化，2009，13052蕭鳴政人力資源管理M北京中央廣播電視大學(xué)出版社，20013申剛正信息技術(shù)在人力資源管理中的應(yīng)用北京財經(jīng)天空互聯(lián)網(wǎng)，20064吳開興，杜輝智能卡實時監(jiān)控考勤系統(tǒng)的設(shè)計與實現(xiàn)J微計算機信息，2008，242302～3035顧海峰學(xué)習(xí)考勤管理系統(tǒng)J電腦知識與技術(shù)200718921～2594中國商貿(mào)CHINABUSINESSTRADEMANAGEMENT經(jīng)管空間

簡介：產(chǎn)品質(zhì)量問題之法律研究郝連忠來祥鵬附贈商品質(zhì)量問題一、問題的引出引一案例權(quán)做本文之序某生意人李先生到某一大型商場購買手機，在商場里，其看到商家正在對一新款手機做促銷活動，促銷牌上明確寫著凡購買本款手機者均贈送手機電池一塊，數(shù)量有限，贈完為止。李先生隨即購買了此款手機，并獲得了贈送的手機電池一塊。商家簽發(fā)了收款單據(jù)并開示了產(chǎn)品質(zhì)量保證單，保質(zhì)期為半年，但商家并未對贈送的手機電池質(zhì)量作出任何說明。之后，李先生在洽談某項業(yè)務(wù)中，由于手機出現(xiàn)故障，其未能及時得到通知，致使其損失兩萬余元。事后，李先生查明手機出現(xiàn)故障的原因在于贈送的手機電池質(zhì)量問題。李先生隨即找到出售該手機的商家，要求其更換該贈送的手機電池并且賠償其兩萬余元的損失。而商家以贈送的商品不予保證質(zhì)量為由拒絕了李先生的要求。李先生在其要求得不到滿足之后，隨與該商場對簿公堂，以維護自己的合法權(quán)益，補償損失。隨著科技的發(fā)展，通訊技術(shù)發(fā)展非常之快，通訊設(shè)施花樣繁多，給人們的生產(chǎn)和生活帶來了諸多方便。但是我們不可否認的是，跟隨科技的發(fā)展腳步，制假手段也越來越高明，一些假冒偽劣商品充斥著社會，消費者縱有“火眼金睛”也難辨其真?zhèn)巍Ｔ诂F(xiàn)實生活中，這種因“豆腐渣產(chǎn)品”而致人損害的例子很多，由此產(chǎn)生的訴訟案件也特別的多，嚴重影響了社會的良性運轉(zhuǎn)。消費者對銷售者所謂的“買一贈一”活動應(yīng)該擦亮眼睛，抵制誘惑，因為銷售者贈送的商品不排除帶有隱蔽瑕疵。所謂隱蔽瑕疵，是指存在于標的物內(nèi)部的憑一般買受人的經(jīng)驗，經(jīng)一般、通常的檢查不易發(fā)現(xiàn)的商品品質(zhì)缺陷。二、弄清贈送、贈與和搭售之間的關(guān)系贈送、贈與和搭售者之間究竟是什么關(guān)系，是否屬于等同關(guān)系，或者存在屬種關(guān)系，也即包含關(guān)系。下面我們來研究一下者到底是什么樣的關(guān)系。“贈送。贈送一般是指贈送人將某項財產(chǎn)或權(quán)利有償或者無償?shù)乃徒o受贈人，受贈人表示接受贈送的行為。由此我們可以看出贈送的特征贈送是為轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或權(quán)利。贈送的標的就是財產(chǎn)或權(quán)利利益，或者統(tǒng)稱為良性利益。“贈送人對贈送的財產(chǎn)或權(quán)利不一定享有所有權(quán)或是處分權(quán)。也就是說此種贈送行為可能是善意的，也可能是惡意的。由此形成的贈送合同為單務(wù)的（雙務(wù)的）、有償?shù)模o償?shù)模┖贤Ｊ苜浫吮硎窘邮艿男袨?。只有贈送人的贈送行為而沒有受贈人的接受行為并不必然構(gòu)成贈送。在現(xiàn)實生活中，贈送行為經(jīng)常發(fā)生，由此所引起的法律關(guān)系也比較復(fù)雜。在法律事務(wù)中，因贈送行為也產(chǎn)生了許多法律糾紛，大致都是因為贈送而侵權(quán)進而產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系?？v觀而言，因贈送而產(chǎn)生的民事糾紛居多，這就涉及到民法之調(diào)整問題，顯示出了民法作為私法的特性。贈與。依我國合同法第“條規(guī)定，贈與合同是指贈與人將自己的財產(chǎn)無償?shù)亟o予受贈人，受贈人表示接受的合同。由此我們可以看出，贈與是雙方當事人意思表示一致的結(jié)果，僅有一方的行為構(gòu)不成贈與，贈與不同于遺贈、捐贈，遺贈、捐贈只要有遺贈人、捐贈人一方的意思表示就可以成立。贈與是贈與人依法處分自己財產(chǎn)的法律行為，其實質(zhì)就在于轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或權(quán)利的所有權(quán)。我們在簽訂贈與合同時應(yīng)當注意贈與的標的必須是贈與人所有的或者贈與人有權(quán)處理的財產(chǎn)或權(quán)利，否則，其行為可能會侵害他人的權(quán)益，而產(chǎn)生侵權(quán)糾紛或由此而形成債務(wù)糾紛。搭售行為。搭售是指經(jīng)營者違背相對交易人的意愿，在提供商品或服務(wù)時，搭配其他商品或增加某項服務(wù)的行為。我國反不正當競爭法第“條規(guī)定“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件”。搭售行為在國外屬于反壟斷法所調(diào)整的限制競爭行為的一種，其出發(fā)點就在于維護交易雙方自愿交易，使經(jīng)營者公平、合法競爭，以維護社會主義市場經(jīng)濟的良性運轉(zhuǎn)。贈品是附屬于主要商品之外的產(chǎn)品，其具有一定的附屬性。但現(xiàn)在有的廠家推出’買一送一’，名曰’贈送’，這種贈品在某種情形下具有搭售的嫌疑，因為有的消費者購買具有搭售商品的目的不在于搭售的誘惑性，而是其確實需要此種商品，但是這種捆特區(qū)經(jīng)濟年第期經(jīng)濟與法制萬方數(shù)據(jù)綁式的銷售行為在無形中增加了單一商品的價值，也就是說商家附贈商品的價值已經(jīng)包含在了其欲出售的商品之中，違背了消費者的購買意愿。鑒于銷售者的行業(yè)優(yōu)勢，消費者有時別無選擇，只能購買此家商品。況且這種行為相對于其他經(jīng)營者來說，可能就是不正當競爭了，通過這種贈送活動擴大了自己的銷售而限制了其他經(jīng)營者，有違商業(yè)道德。三、附贈商品的質(zhì)量問題附贈的商品也是商品，既然是商品，那么商品的生產(chǎn)和銷售就應(yīng)該符合我國民法通則、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益法等有關(guān)規(guī)定。其生產(chǎn)商和銷售商就應(yīng)該對其生產(chǎn)和銷售的商品負瑕疵擔保責任，對因商品質(zhì)量問題而引起的財產(chǎn)和人身侵害負責。贈品之中不必然沒有假冒偽劣品，而相反，我國現(xiàn)在正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，很多商品生產(chǎn)商利用這個時機生產(chǎn)假冒偽劣商品，并把這些商品拋向社會，經(jīng)營者以種種銷售形式把這些商品銷售給消費者，這些商品存在侵害消費者財產(chǎn)和人身權(quán)益的隱患，可以說像“蠹蟲”一樣，隨時都會給消費者造成危險和傷害。經(jīng)營者在銷售中往往對主要商品承諾實行保修、保換、保退，但對贈品的質(zhì)量卻沒有任何保證措施。贈品存在質(zhì)量問題的，如果對消費者沒有造成什么危害，有的消費者往往會以為是贈品而忽視，而經(jīng)營者則更會以“附贈品”為借口開脫責任。參看我國消費者權(quán)益保護法第“條的規(guī)定，“經(jīng)營者向消費者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當依照中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定履行義務(wù)。”第條還規(guī)定“經(jīng)營者應(yīng)當保證在正常使用商品或者接受服務(wù)的情況下，其提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限?！庇纱丝梢?，只要是商品，并且在社會上流通了，生產(chǎn)者和經(jīng)營者就得對其生產(chǎn)和出售的商品質(zhì)量擔保負責，而不能以種種借口搪塞、逃避責任。參看我國合同法第條“贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔責任”的規(guī)定在此是不適用的。因為贈品的前提是消費者必須購買商品，消費者與經(jīng)營者之間在本質(zhì)上形成的是一種買賣合同關(guān)系，而不是贈與關(guān)系。贈與合同是指贈與人將自己的財產(chǎn)無償?shù)亟o予受贈人，受贈人表示接受的合同（合同法第條規(guī)定“附義務(wù)的贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔與出賣人相同的責任”除外）。因此，消費者在購買商品之時，一定要把贈送、贈與和搭售行為區(qū)別開來，不可等同視之。四、生產(chǎn)者和經(jīng)營者的責任在當今商品經(jīng)濟條件下，財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利進入到流通領(lǐng)域，其所有權(quán)在不同主體之間進行交換，因所有權(quán)的交換行為而可能產(chǎn)生侵權(quán)，從而可能形成因侵權(quán)之債權(quán)。法律意義上的債不同與一般社會生活中“欠債換錢”中的債，民法上債之關(guān)系的范圍更遠廣。參看魏振瀛教授編著的民法一書債權(quán)編中關(guān)于債的概念，債，作為民法上的概念，是指特定當事人之間可以請求一定給付的民事法律關(guān)系。德國民法第條第項規(guī)定“債權(quán)人依債之關(guān)系得向債務(wù)人請求給付”。產(chǎn)品質(zhì)量存有缺陷而給消費者帶來財產(chǎn)或人身損害的，產(chǎn)品經(jīng)營者就應(yīng)該承擔過錯責任。受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者索賠，也可以向產(chǎn)品的銷售者索賠。而對于產(chǎn)品的銷售者來說，他可能不知道其出售的產(chǎn)品存在質(zhì)量缺陷，由此造成的損失可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者索賠，但是銷售者不能以“不知道”或以“主觀善意”為由而拒絕受害人的索賠要求，生產(chǎn)者與銷售者對因產(chǎn)品缺陷造成的損失承擔連帶責任，無過錯的一方在賠償損失后可以向過錯的一方追償。由此，產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者和消費者之間因產(chǎn)品缺陷造成損失而產(chǎn)生侵權(quán)責任，因為侵權(quán)行為的發(fā)生而產(chǎn)生侵權(quán)之債，三者之間又存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。我國法律對生產(chǎn)者和銷售者的責任問題做了硬性規(guī)定，但是我個人認為，我國法律還應(yīng)該對消費者加以責任限制，而不能一味地去規(guī)定生產(chǎn)者和銷售者的責任。消費者對待其購買的產(chǎn)品應(yīng)該盡善意所有人的義務(wù)，而不能在明知產(chǎn)品存有缺陷時疏忽、懈怠管理，更不能采用傳統(tǒng)的“以惡治惡”的方式來達到補償其購買的產(chǎn)品缺陷問題以及因此所引發(fā)的一系列責任問題。正確的方式應(yīng)為本著誠實信用的原則合理而又合法的去解決問題，自力救濟手段行不通時可以尋求社會救濟手段的幫助，通過司法或行政途徑解決。產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者和消費者之間因某種合同的發(fā)生，三者之間存在著錯綜復(fù)雜的矛盾關(guān)系，矛盾是可以解決的，關(guān)鍵在于應(yīng)該怎樣合理地去對待它，切勿放任矛盾、激化矛盾。五、結(jié)束語社會主義社會是一個市場經(jīng)濟社會，有經(jīng)濟的騰飛就有利益的崇拜，進而導(dǎo)致唯利益者的產(chǎn)生。唯利益者經(jīng)常寄生在經(jīng)濟漏洞之中，利用其某方面的行業(yè)優(yōu)勢，用花樣繁多的手段汲取利益。為了追逐最大的利益，他們往往置倫理、道德于不顧，越法律之雷池。相對于唯利益者而言，消費者往往成為社會中的“弱者”，他們迫切需要一屢光明去看透經(jīng)濟中無盡的黑暗。法律為天下公平、正義之利器，不斷完善的法律可以彌補經(jīng)濟的漏洞，并在生產(chǎn)者和消費者之間豎立誠實信用之屏障，誰違背誠實信用，誰就會受到法律的懲罰。良性的利益可以增加社會的財富，為人們謀福利，而惡性利益只會中飽私囊，損人利己，最終仍會傷及自身。消費者在購買商品的時候，應(yīng)當以商品本身的價值和質(zhì)量作為購買的標準，不應(yīng)把贈品作為主要的考慮因素，否則可能會遭受比贈品更大的損失。國家立法機關(guān)有必要制定專門的法規(guī)，對贈品與搭售的界定、贈品的價值、贈品的質(zhì)量保障等進行規(guī)范，以保護廣大消費者的利益。消費者也應(yīng)持法律之劍，同商品假冒偽劣者做不屈不撓地斗爭。唯有如此，經(jīng)營者和消費者之間才能形成真正的公平，社會經(jīng)濟秩序才能得到良好的維持，市場經(jīng)濟之輪才能順利運轉(zhuǎn)。作者單位華中師范大學(xué)政法學(xué)院特區(qū)經(jīng)濟’年月’日萬方數(shù)據(jù)

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簡介：認可說明編號CNASEC0132011第1頁共2頁發(fā)布日期2005年12月08日修訂時間2011年04月11日實施日期2011年04月11日質(zhì)量管理體系認證與法律法規(guī)要求的關(guān)系問題問題目前，國家有關(guān)的行政許可制度和法規(guī)中規(guī)定了對有關(guān)涉及公共安全、人身健康等特定范圍的產(chǎn)品或服務(wù)實施行政許可或強制性產(chǎn)品認證，并以此作為該產(chǎn)品生產(chǎn)以及產(chǎn)品或服務(wù)進入市場的準入條件。規(guī)定中要求可利用組織的質(zhì)量管理體系認證結(jié)果，以證實組織具備能夠提供產(chǎn)品或服務(wù)的能力，并依此作為頒發(fā)生產(chǎn)許可證、產(chǎn)品注冊證或授予強制性產(chǎn)品認證的一個條件。針對這種情況，認證機構(gòu)應(yīng)如何開展對這類組織的質(zhì)量管理體系認證，并能否在組織取得生產(chǎn)許可、產(chǎn)品注冊或授予強制性產(chǎn)品認證之前頒發(fā)質(zhì)量管理體系認證證書答復(fù)答復(fù)針對這類企業(yè)申報生產(chǎn)許可、產(chǎn)品注冊或取得強制性產(chǎn)品認證的實際需要，同時為了確保認證制度為行業(yè)管理提供有效的、可利用的機制，促進對認證結(jié)果的有效利用，認證機構(gòu)在決定受理并開展對這類組織的質(zhì)量管理體系認證時，應(yīng)在確保對組織的質(zhì)量管理體系認證能使所有相關(guān)方相信組織具有穩(wěn)定地提供滿足顧客要求和適用的法律法規(guī)要求的產(chǎn)品的能力的前提條件下實施認證活動。為此，特就相關(guān)情況作如下說明1認證機構(gòu)應(yīng)要求組織承諾遵守法規(guī)要求該承諾應(yīng)基于客觀事實，即組織已按照GBT190012008標準的要求，識別了與其產(chǎn)品或服務(wù)有關(guān)的適用的法律法規(guī)要求，并在其產(chǎn)品或服務(wù)的實現(xiàn)過程中持續(xù)就這些要求作出響應(yīng)，以表明組織履行了相關(guān)的法規(guī)要求。2認證機構(gòu)在授予組織認證證書之前，應(yīng)獲取組織對適用的法律法規(guī)遵循情況的充分信息，以確認組織的管理體系在持續(xù)符合法律法規(guī)要求方面的保障能力和有效性，包括為其滿足法律法規(guī)要求所采取的適當?shù)拇胧⒃u價組織質(zhì)量管理體系與GBT190012008標準的符合性。只有在證實組織已建立、實施了一個有效的質(zhì)量管認可說明編號CNASEC0132011第2頁共2頁發(fā)布日期2005年12月08日修訂時間2011年04月11日實施日期2011年04月11日理體系，且該管理體系能夠為組織體系覆蓋下的產(chǎn)品或服務(wù)持續(xù)滿足法律法規(guī)及相關(guān)標準要求提供一種能力保障和信心后，認證機構(gòu)方可作出認證決定。3為了控制或規(guī)避風險，保證認證證書的信譽，認證機構(gòu)宜就認證證書的展示和使用實施適當?shù)目刂?。如（但不限于）A對所頒發(fā)的認證證書的認證范圍進行適當?shù)南薅ǎ幼⑾薅ㄐ哉f明），以此表明本證書所描述的符合GBT190012008標準要求的質(zhì)量管理體系所覆蓋的認證范圍僅限于與組織的試制產(chǎn)品相關(guān)的活動或場所；B為該證書確定一個合理的有效期限，以要求組織在規(guī)定的時限內(nèi)取得相關(guān)行業(yè)的生產(chǎn)許可、產(chǎn)品注冊或強制認證。否則，認證機構(gòu)宜采取必要的措施，包括撤銷已頒發(fā)的質(zhì)量管理體系認證證書。4當組織已按規(guī)定的時限要求，取得相關(guān)行業(yè)的生產(chǎn)許可、產(chǎn)品注冊或強制認證后，可向認證機構(gòu)申請換發(fā)有效期為三年的認證證書。認證機構(gòu)宜對組織提交的相關(guān)證明材料進行驗證，并在符合認證要求后為組織換發(fā)認證證書。5當有關(guān)的行政許可制度和法規(guī)發(fā)生變更時，針對新增加的法規(guī)要求或更新的強制性產(chǎn)品目錄認證機構(gòu)應(yīng)要求獲證組織在變更決定發(fā)布后的一個法定過渡期內(nèi)或一個合理的期限內(nèi)采取必要的措施，包括對其程序?qū)嵤┍匾恼{(diào)整，以確保組織能夠持續(xù)符合相關(guān)的行政許可和法規(guī)要求。否則，認證機構(gòu)將撤銷已頒發(fā)的質(zhì)量管理體系認證證書。

簡介：認可說明編號CNASEC–0132007發(fā)布日期2005年12月8日修訂日期2007年3月21日質(zhì)量管理體系認證與法律法規(guī)要求的關(guān)系質(zhì)量管理體系認證與法律法規(guī)要求的關(guān)系問題問題目前，國家有關(guān)的行政許可制度和法規(guī)中規(guī)定了對有關(guān)涉及公共安全、人身健康等特定范圍的產(chǎn)品或服務(wù)實施行政許可或強制性產(chǎn)品認證，并以此作為該產(chǎn)品生產(chǎn)以及產(chǎn)品或服務(wù)進入市場的準入條件。規(guī)定中要求可利用組織的質(zhì)量管理體系認證結(jié)果，以證實組織具備能夠提供產(chǎn)品或服務(wù)的能力，并依此作為頒發(fā)生產(chǎn)許可證、產(chǎn)品注冊證或授予強制性產(chǎn)品認證的一個條件。針對這種情況，認證機構(gòu)應(yīng)如何開展對這類組織的質(zhì)量管理體系認證，并能否在組織取得生產(chǎn)許可、產(chǎn)品注冊或授予強制性產(chǎn)品認證之前頒發(fā)質(zhì)量管理體系認證證書答復(fù)答復(fù)針對這類企業(yè)申報生產(chǎn)許可、產(chǎn)品注冊或取得強制性產(chǎn)品認證的實際需要，同時為了確保認證制度為行業(yè)管理提供有效的、可利用的機制，促進對認證結(jié)果的有效利用，認證機構(gòu)在決定受理并開展對這類組織的質(zhì)量管理體系認證時，應(yīng)在確保對組織的質(zhì)量管理體系認證符合CNASCC122006認可準則G212和G213條款中規(guī)定的“對組織的質(zhì)量管理體系認證應(yīng)為組織的產(chǎn)品持續(xù)滿足規(guī)定的要求提供充分的信任，該“規(guī)定要求”包括組織聲稱遵守或強制要求組織遵守的法規(guī)要求”為前提的原則下實施認證活動。為此，特就相關(guān)情況作如下說明1認證機構(gòu)應(yīng)要求組織承諾遵守法規(guī)要求該承諾應(yīng)基于客觀事實，即組織已按照GBT190012000標準的要求，識別了與其產(chǎn)品或服務(wù)有關(guān)的適用的法律法規(guī)要求，并在其產(chǎn)品或服務(wù)的實現(xiàn)過程中持續(xù)就這些要求作出響應(yīng)，以表明組織履行了相關(guān)的法規(guī)要求。2認證機構(gòu)在授予組織認證證書之前，應(yīng)獲取組織對適用的法律法規(guī)遵循情況的充分信息，包括為其滿足法律法規(guī)要求所采取的適當?shù)拇胧?，并評價組織的守法情況和組織質(zhì)量管理體系與GBT190012000標準的符合性。只有在證實認可說明編號CNASEC–0132007發(fā)布日期2005年12月8日修訂日期2007年3月21日組織已建立、實施了一個有效的質(zhì)量管理體系，且該管理體系能夠為組織體系覆蓋下的產(chǎn)品或服務(wù)持續(xù)滿足法律法規(guī)及相關(guān)標準要求提供一種能力保障和信心后，認證機構(gòu)方可作出認證決定。3為了控制或規(guī)避風險，保證認證證書的信譽，認證機構(gòu)宜就認證證書的展示和使用實施適當?shù)目刂?。如（但不限于）Ａ對所頒發(fā)的認證證書的認證范圍進行適當?shù)南薅ǎ幼⑾薅ㄐ哉f明），以此表明本證書所描述的符合GBT190012000標準要求的質(zhì)量管理體系所覆蓋的認證范圍僅限于與組織的試制產(chǎn)品相關(guān)的活動或場所；Ｂ為該證書確定一個合理的有效期限，以要求組織在規(guī)定的時限內(nèi)取得相關(guān)行業(yè)的生產(chǎn)許可、產(chǎn)品注冊或強制認證。否則，認證機構(gòu)宜采取必要的措施，包括撤銷已頒發(fā)的質(zhì)量管理體系認證證書。4當組織已按規(guī)定的時限要求，取得相關(guān)行業(yè)的生產(chǎn)許可、產(chǎn)品注冊或強制認證后，可向認證機構(gòu)申請換發(fā)有效期為三年的認證證書。認證機構(gòu)宜對組織提交的相關(guān)證明材料進行驗證，并在符合認證要求后為組織換發(fā)認證證書。5當有關(guān)的行政許可制度和法規(guī)發(fā)生變更時，針對新增加的法規(guī)要求或更新的強制性產(chǎn)品目錄認證機構(gòu)應(yīng)要求獲證組織在變更決定發(fā)布后的一個法定過渡期內(nèi)或一個合理的期限內(nèi)采取必要的措施，包括對其程序?qū)嵤┍匾恼{(diào)整，以確保組織能夠持續(xù)符合相關(guān)的行政許可和法規(guī)要求。否則，認證機構(gòu)將撤銷已頒發(fā)的質(zhì)量管理體系認證證書。

簡介：股權(quán)代持的法律風險及其防范措施目前，股權(quán)代持已成為大家熟知的一種直接持有股權(quán)的變通方式，因其具有隱密性和靈活性，可以在一定程度上使投資人更便捷地做出適當?shù)某鲑Y安排。但這種變通安排卻面臨著合法性等根本問題，而且隨著社會信用體系的建立與完善，還將面臨其他一些更加嚴峻的問題。另一方面，這種原發(fā)于公司制的代持方式，正越來越多地出現(xiàn)在合伙企業(yè)中，尤其表現(xiàn)為合伙制基金的合伙份額代持。在此，筆者對股權(quán)代持的法律風險加以簡要分析并提出防范措施，希望以此對合伙份額代持問題起到一定的提示作用。一、我國現(xiàn)行法律體系中關(guān)于股權(quán)代持的主要規(guī)定一、我國現(xiàn)行法律體系中關(guān)于股權(quán)代持的主要規(guī)定一司法解釋最高人民法院關(guān)于適用若干問題的規(guī)定三以下簡稱公司法司法解釋三中涉及股權(quán)代持的有關(guān)條款如下第二十五條有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當認定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。第二十六條名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。第二十七條公司債權(quán)人以登記于公司登記機關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔賠償責任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。二相關(guān)法律中華人民共和國合同法以下簡稱“合同法”第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效一一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；二惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；三以合法形式掩蓋非法目的；四損害社會公共利益；五違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。中華人民共和國物權(quán)法以下簡稱“物權(quán)法”第一百零六條規(guī)定，無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)一受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；二以合理的價格轉(zhuǎn)讓；三轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。一股權(quán)代持協(xié)議效力風險的防范措施可能影響股權(quán)代持協(xié)議法律效力的主要是合同法第五十二條第三項中提到的“以合法形式掩蓋非法目的”。股權(quán)代持協(xié)議的主要目的是通過該協(xié)議實現(xiàn)隱名股東的投資目的。法律或行政法規(guī)可能禁止或限制隱名股東實施投資行為或投資于特定行業(yè)。如果隱名股東屬于被禁止或限制實施投資行為的人，或者其擬投資的企業(yè)所在的行業(yè)屬于法律或行政法規(guī)禁止或限制投資的特定行業(yè)，則股權(quán)代持協(xié)議可能被認定為具有非法目的。此時，盡管股權(quán)代持協(xié)議本身并不為法律或行政法規(guī)所禁止，但卻可能因為其目的的非法性而被認定為屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，從而被認定為無效法律行為。在股權(quán)代持協(xié)議架構(gòu)之下，前述法律風險無法得到有效規(guī)避。因此，投資者需要采用其他可能的形式規(guī)避前述風險。筆者認為，可以考慮采用下述交易結(jié)構(gòu)規(guī)避前述風險投資者A將其投資資金借貸給B，由B投資于A擬投資的公司C，形成B對C的股權(quán)。之后，A和B簽署債務(wù)清償協(xié)議，約定以B對C的股權(quán)未來所產(chǎn)生的全部收益在扣除B的成本以及A承諾支付給B的相應(yīng)報酬后，全部支付給A，以清償B對A的債務(wù)。為保障B的債務(wù)的履行，B可以委托A行使股權(quán)并將其對C持有的部分質(zhì)押給A并履行必要的股權(quán)質(zhì)押登記手續(xù)。二顯名股東惡意侵害隱名股東權(quán)益風險的防范此類風險來源于顯名股東，因此其防范應(yīng)著眼于顯名股東。具體防范措施包括1明確股東權(quán)利的行使方式。顯名股東是名義股東，股東權(quán)利只能以他的名義來行使。因此，隱名股東要控制公司，必須約定好股東權(quán)利行使方式，比如行使表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)等必須通過隱名股東同意，顯名股東必須按照隱名股東的意愿行使股東權(quán)利等。必要時，甚至可以要求顯名股東將某些股東權(quán)利的行使不可撤銷地委托給隱名股東、其職員或其信任的第三人，并提前出具行使股東權(quán)利的必要手續(xù)。這樣的約定可以有效保障隱名股東對公司的控制權(quán)。2排除顯名股東的財產(chǎn)權(quán)。這樣做的目的是防止顯名股東行使其名下股權(quán)的財產(chǎn)權(quán)，侵害隱名股東的財產(chǎn)權(quán)益。當顯名股東出現(xiàn)意外死亡、離婚等情況時，其代持的股權(quán)不是他的個人財產(chǎn)，因而也就不能作為遺產(chǎn)或共同財產(chǎn)進行分割。這樣就確保了實際出資人的財產(chǎn)所有權(quán)。3簽訂股權(quán)代持協(xié)議時約定高額違約責任并予以公證。由于顯名股東在法律上被認為是標的公司的股東，如果其蓄意實施侵犯隱名股東利益的行為，隱名股東往往難以完全及時有效地制止該行為。因此，最好在簽署股權(quán)代持協(xié)議時就對顯名股東損害隱名股東利益的情況明確約定違約責任。約定嚴格的違約責任，會對顯名股東起到威懾作用，增加其違反股權(quán)代持協(xié)議、侵害隱名股東利益的成本，使其違約行為得不償失，從而減少其實施侵害隱名股東利益的行為的可能性。三隱名股東難以確立股東身份、無法向公司主張權(quán)益的風險的防范依據(jù)公司法司法解釋三第二十五條的規(guī)定，隱名股東盡管享有投資權(quán)益，但是投資權(quán)益并不等同于股東權(quán)益，投資權(quán)益只能向名義股東代持人主張，而不能直接向公司主張，存在一定的局限性。為防范此類風險的產(chǎn)生，隱名股東應(yīng)當將股權(quán)代持協(xié)議向公司和其他股東予以披露，并爭取要求其他股東須過半數(shù)提前出具同意顯名股東向隱名股東“轉(zhuǎn)讓”股權(quán)的聲明，并放棄優(yōu)先購買權(quán)。四顯名股東債權(quán)人針對代持股權(quán)強制執(zhí)行的風險在法律上，顯名股東是被代持的股權(quán)的權(quán)利人，代持股份被視為顯名股東的財產(chǎn)。如果法院判決顯名股東對第三人承擔履行債務(wù)的義務(wù)，而顯名股東又無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，該第三人極可能提出針對代持股份的執(zhí)行請求。

簡介：股權(quán)代持的法律風險點及防范對策股權(quán)代持的法律風險點及防范對策股權(quán)代持是指，股權(quán)的實際出資人（亦即隱名股東）與公司公開文件以及工商登記中的股東（以及名義股東）相分離，隱名股東通過與名義股東約定，由名義股東代為履行股東權(quán)利義務(wù)。這種股權(quán)處置方式在現(xiàn)實商事交往中并不少見，實際出資人往往由于各種原因，不愿意或者不能夠直接以公司股東的名義，履行股東的權(quán)利義務(wù)。比如，實際出資人不希望彰顯自身財務(wù)情況；又比如，實際出資人因自身信譽問題難以成為公司適格股東；等等?，F(xiàn)實商事環(huán)境下催生的股權(quán)代持現(xiàn)象有其存在的合理性。然而，權(quán)利屬性的“隱名”似乎又有違民商事交往“誠實信用”的公理，出現(xiàn)了效率與實體正義沖突的境況；而且，日益復(fù)雜的商事交往環(huán)境，也使得股權(quán)代持過程存在諸多法律風險。過往，我國法律關(guān)于股權(quán)代持的規(guī)定處于空白狀態(tài)，立法者對此評價顯得模糊。隨著〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）（以下簡稱規(guī)定（三））的出臺，股權(quán)代持問題得到了法律的規(guī)范。由此，筆者覺得有必要結(jié)合我國公司法以及規(guī)定（三），談?wù)勍顿Y者股權(quán)代持行為的法律風險以及風險防范的問題。一、一、股權(quán)代持的法律風險股權(quán)代持的法律風險從股權(quán)法律關(guān)系展開從股權(quán)法律關(guān)系展開規(guī)定（三）第二十四條規(guī)定“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當認定該合同有效?！痹摋l正式認可了股權(quán)代持行為，同時也認可了合法的股權(quán)代持協(xié)議。但要注意，從本條出發(fā)我們可以看到立法者僅支持了有限責任公司股東的股權(quán)代持行為。這是由于，股份公司尤其是上市公司的控股股東（大股東）或發(fā)起人股東對股份公司和社會公眾負有誠信義務(wù)。1比如，上市公司IPO涉及公眾面非常廣，吸納了眾多中小投資者資金，這使得股份公司負有保障公共投資環(huán)境安全的義務(wù)，因而應(yīng)當禁止其股東進行股權(quán)代持。股權(quán)代持過程中，存在多個復(fù)合法律關(guān)系，涉及實際出資人與名義股東、1耿雪輝股權(quán)代持法律問題研究，北京市，中國政法大學(xué)，2010。他股東的利益，不應(yīng)鼓勵確認實際出資人的股東身份。2現(xiàn)代商業(yè)交往的一條基本原則就是保護雙方的合理信賴。在股權(quán)代持情況下，以理性投資者的眼光審視，股權(quán)只能是屬于名義股東的，投資者沒有義務(wù)，也沒有能力去捅破權(quán)利外觀，尋找背后的權(quán)利歸屬。為了保護公司其他投資者（股東）的信賴利益，規(guī)定（三）第二十四條第三款規(guī)定，實際出資人“顯名化”必須得到公司其他股東過半數(shù)同意。換言之，實際出資人并不必然取得公司股東地位，享受股東權(quán)利；相反，現(xiàn)實中實際投資者往往不被公司其他投資者所接納，原因上文已有所述。這意味著實際出資人甚至不能實際接觸到公司管理實務(wù)，在公司中喪失話語權(quán)與控制權(quán)，極大地損害了實際出資人的利益3實際出資人與第三人間的法律關(guān)系以及風險。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況在現(xiàn)實中很常見。如果名義股東自行處分了股權(quán)，情況又會怎樣呢解釋（三）第二十五條第一款規(guī)定“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理?！蔽餀?quán)法第一百零六條即是善意取得制度規(guī)定。此處為保護交易安全，關(guān)于名義股東無權(quán)處分的后果，解釋（三）參考了物權(quán)法的善意取得制度。換言之，第三人取得股權(quán)如果符合物權(quán)法一百零六條的規(guī)定，那么第三人將會現(xiàn)實取得股權(quán)，實際投資人將會喪失股權(quán)所帶來的利益，只能依照股權(quán)代持協(xié)議向名義股東主張違約賠償或者侵權(quán)賠償。但喪失股權(quán)利益意味著實際投資人將被排除在公司之外，從此公司事務(wù)與其無關(guān)。相比較之下，即使向名義股東追索得到法院支持，所獲的賠償只能杯水車薪。某洋教育科技有限公司訴李某龍等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案便是一個典型的案例。3某洋公司與李某龍間簽署了一份股權(quán)代持協(xié)議，由李某龍代為持有某洋公司對上海某寶公司享有的20股權(quán)。李某龍未經(jīng)原告股東同意，將原告持有上海某寶公司的全部股份分別轉(zhuǎn)讓給被告江某，并于2011年2月5日與上述二人簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。原告某洋公司為此訴請法院認定李某龍與江某股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，江某不能取得股權(quán)。法院經(jīng)審理后認為，第三人江某并不知悉原告2郝一林淺述股權(quán)代持，東方企業(yè)文化2011年第9期。3引自2013滬一中民四商初字第266號判決書。

簡介：股權(quán)眾籌運營模式及法律風險解讀作者劉云龍發(fā)布時間140612伴隨著互聯(lián)網(wǎng)金融日新月異的發(fā)展，眾籌作為主流模式之一，正在全國各地雨后春筍般呈現(xiàn)，特別是冠以“全民天使”之稱的股權(quán)眾籌，在發(fā)展過程中倍受爭議。本文從介紹股權(quán)眾籌概況入手，歸納整理了當前股權(quán)眾籌運營中的不同模式，并對其間蘊藏的法律風險進行解析，最后對證監(jiān)會即將出臺的股權(quán)眾籌監(jiān)管政策試著給出一些建議。股權(quán)眾籌概述1、定義眾籌（CROWDFUNDING）作為網(wǎng)絡(luò)商業(yè)的一種新模式，來源于“眾包（CROWDSOURCING）”，與“眾包”的廣泛性不同，眾籌主要側(cè)重于資金方面的幫助。具體而言，眾籌是指項目發(fā)起者通過利用互聯(lián)網(wǎng)和SNS（SOCIALWKINGSERVICES）傳播的特性，發(fā)動眾人的力量，集中大家的資金、能力和渠道，為小企業(yè)、藝術(shù)家或個人進行某項活動或某個項目或創(chuàng)辦企業(yè)提供必要的資金援助的一種融資方式。股權(quán)眾籌是指，公司出讓一定比例的股份，面向普通投資者，投資者則通過投資入股公司，以獲得未來收益。這種基金的創(chuàng)業(yè)企業(yè)或項目，他們通過眾籌平臺發(fā)布企業(yè)或項目融資信息以及可出讓的股權(quán)比例。（2）出資人。出資人往往是數(shù)量龐大的互聯(lián)網(wǎng)用戶，他們利用在線支付等方式對自己覺得有投資價值的創(chuàng)業(yè)企業(yè)或項目進行小額投資。待籌資成功后，出資人獲得創(chuàng)業(yè)企業(yè)或項目一定比例的股權(quán)。（3）眾籌平臺。眾籌平臺是指連接籌資人和出資人的媒介，其主要職責是利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，將項目發(fā)起人的創(chuàng)意和融資需求信息發(fā)布在虛擬空間里，供投資人選擇，并在籌資成功后負有一定的監(jiān)督義務(wù)。（4）托管人。為保證各出資人的資金安全，以及出資人資金切實用于創(chuàng)業(yè)企業(yè)或項目和籌資不成功的及時返回，眾籌平臺一般都會指定專門銀行擔任托管人，履行資金托管職責。4、運作流程股權(quán)眾籌一般運作流程大致如下（1）創(chuàng)業(yè)企業(yè)或項目的發(fā)起人，向眾籌平臺提交項目策劃或

簡介：養(yǎng)老保險養(yǎng)老保險本章概要○養(yǎng)老保險制度的構(gòu)成○基本養(yǎng)老保險○個人儲蓄性養(yǎng)老保險1養(yǎng)老保險概述養(yǎng)老保險概述養(yǎng)老保險是社會保障制度的重要組成部分，是社會保險五大險種中最重要的險種之一。所謂養(yǎng)老保險（或養(yǎng)老保險制度）是國家和社會根據(jù)一定的法律和法規(guī)，為解決勞動者在達到國家規(guī)定的解除勞動義務(wù)的勞動年齡界限，或因年老喪失勞動能力退出勞動崗位后的基本生活而建立的一種社會保險制度。這一概念主要包含以下三層含義一、養(yǎng)老保險是在法定范圍內(nèi)的老年人完全或基本退出社會勞動生活后才自動發(fā)生作用的。這里所說的“完全“，是以勞動者與生產(chǎn)資料的脫離為特征的；所謂“基本“，指的是參加生產(chǎn)活動已不成為主要社會生活內(nèi)容。需強調(diào)說明的是，法定的年齡界限（各國有不同的標準）才是切實可行的衡量標準。二、養(yǎng)老保險的目的是為保障老年人的基本生活需求，為其提供穩(wěn)定可靠的生活來源。三、養(yǎng)老保險是以社會保險為手段來達到保障的目的。養(yǎng)老保險是世界各國較普遍實行的一種社會保障制度。一般具有以下幾個特點由國家立法，強制實行，企業(yè)單位和個人都必須參加，符合養(yǎng)老條件的人，可向社會保險部門領(lǐng)取養(yǎng)老金；養(yǎng)老保險費用來源，一般由國家、單位和個人三方或單位和個人雙方共同負擔，并實現(xiàn)廣泛的社會互濟；養(yǎng)老保險具有社會性，影響很大，享受人多且時間較長，費用支出龐大，因此，必須設(shè)置專門機構(gòu)，實行現(xiàn)代化、專業(yè)化、社會化的統(tǒng)一規(guī)劃和管理。3基本養(yǎng)老保險費的繳費方式繳費單位和繳費個人應(yīng)當以貨幣形式全額繳納社會保險費。繳費個人應(yīng)當繳納的社會保險費，由所在單位從其本人工資中代扣代繳。4基本養(yǎng)老保險費繳費的比例基本養(yǎng)老保險費繳費的比例○已經(jīng)就業(yè)的企業(yè)員工的基本養(yǎng)老保險繳費繳納方式企業(yè)繳費按企業(yè)工資總額的20繳費，職工按個人繳費工資的8繳費。按本人工資的11的數(shù)額為職工建立基本養(yǎng)老保險個人賬戶，個人繳費全部記入個人賬戶，其余部分從企業(yè)繳費中劃入。國務(wù)院關(guān)于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定（國發(fā)〔1997〕26號）三、企業(yè)繳納基本養(yǎng)老保險費（以下簡稱企業(yè)繳費）的比例，一般不得超過企業(yè)工資總額的２０％（包括劃入個人賬戶的部分），具體比例由省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定。少數(shù)省、自治區(qū)、直轄市因離退休人數(shù)較多、養(yǎng)老保險負擔過重，確需超過企業(yè)工資總額２０％的，應(yīng)報勞動部、財政部審批。個人繳納基本養(yǎng)老保險費（以下簡稱個人繳費）的比例，１９９７年不得低于本人繳費工資的４％，１９９８年起每兩年提高１個百分點，最終達到本人繳費工資的８％。有條件的地區(qū)和工資增長較快的年份，個人繳費比例提高的速度應(yīng)適當加快。四、按本人繳費工資１１％的數(shù)額為職工建立基本養(yǎng)老保險個人賬戶，個人繳費全部記入個人賬戶，其余部分從企業(yè)繳費中劃入。隨著個人繳費比例的提高，企業(yè)劃入的部分要逐步降至３％。個人賬戶儲存額，每年參考銀行同期存款利率計算利息。個人賬戶儲存額只用于職工養(yǎng)老，不得提前支取。職工調(diào)動時，個人賬戶全部隨同轉(zhuǎn)移。職工或退休人員死亡，個人賬戶中的個人繳費部分可以繼承?！鸪擎?zhèn)個體工商戶和靈活就業(yè)人員參加基本養(yǎng)老保險的繳費由個人按當?shù)厣鐣骄べY的18按月或按年繳納基本養(yǎng)老保險費。其中的11劃入個人賬戶，其余的并入社會統(tǒng)籌基金。○企業(yè)和職工交納養(yǎng)老保險費時怎樣確定繳費基數(shù)1繳費基數(shù)是指企業(yè)和個人繳納各項社會保險費的工資標準，是決定繳納養(yǎng)老保險費用、計算退休待遇的一項重要指標。

簡介：股權(quán)代持法律效力分析股權(quán)代持法律效力分析股權(quán)代持，或稱委托持股，是指實際出資人與名義出資人達成以下約定名義出資人作為名義股東，在股東名冊等公司工商登記信息上出現(xiàn)，而實際上由實際出資人出資并享有投資權(quán)益。在現(xiàn)代社會，人們對商業(yè)交易的保密要求以及靈活安排的需求不斷上升。在此背景下，憑借其本身所特有的隱秘性和靈活性，股權(quán)代持已被廣泛應(yīng)用在商業(yè)交易行為中，例如，為規(guī)避公司股東人數(shù)上限而進行的職工持股會代持安排，為開展中國境內(nèi)有限責任公司員工虛擬期權(quán)計劃而由大股東代持員工股權(quán)的安排，在投融資交易中因商業(yè)考慮而進行的股權(quán)代持安排，等等。與此同時，由股權(quán)代持安排引起的糾紛和爭議也越來越頻繁。下面通過一起投融資交易中股權(quán)代持安排引發(fā)的訴訟案件，對股權(quán)代持的法律效力問題加以分析梳理，并進一步探討有效降低或防范這一領(lǐng)域重大法律風險的途徑和手段。一、案情還原一、案情還原在本案中，原告和被告均為自然人，第三人為一家中資有限責任公司。被告作為第三人的早期投資人，持有第三人的部分股權(quán)。原告獲悉第三人正準備開展新一輪融資，便與被告協(xié)商，希望能從被告處以較低價格受讓其持有的第三人部分股權(quán)。在此過程中，原告成為這部分受讓股權(quán)的實際出資人，但名義上它仍由被告持有。被告與原告協(xié)商后簽署的代持協(xié)議約定被告將其持有第三人的部分股權(quán)以低于同期融資價格的價格轉(zhuǎn)讓給原告；在第三人的股權(quán)在公開市場流通前，由被告代原告持有該部分股權(quán)。之后，由于經(jīng)營不善，第三人股權(quán)的估值大幅度降低。此時原告實際持有的第三人股權(quán)的市場價值已低于之前從被告處受讓股權(quán)時的價值，由此導(dǎo)致原告投資失利，該筆投資處于虧損狀態(tài)。于是，原告希望不再履行代持協(xié)議，并要求被告將之前從原告處收取的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款全部返還。這一要求遭到被告的拒絕，原告遂將被告起訴至法院，請求法院確認代持協(xié)議無效，并判令被告將其從原告處取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款全額返還。這份代持協(xié)議的法律效力究竟如何是有效合同、可撤銷合同，還是效力待定合同抑或根本就是無效合同這是本案中雙方爭議的主要焦點，也是這一類股權(quán)代持協(xié)議法律關(guān)系中存在的普遍性問題。二、股權(quán)代持法律效力分析二、股權(quán)代持法律效力分析1概述股權(quán)代持安排的協(xié)議通常包含兩種民事法律行為一是實際出資人和名義出資人關(guān)于委托持股的民事法律行為；二是實際出資人與名義出資人關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的民事法律行為（即名義出資人將其持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給實際出資人）。因此，要判斷股權(quán)代持安排的協(xié)議是否有效，需要分別分析委托持股和股權(quán)轉(zhuǎn)讓這兩個民事法律行為的法律效力。即違反了公司法第72條的規(guī)定，從而使得該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的法律效力存在瑕疵。這個瑕疵是否會導(dǎo)致該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效呢前文提及的案件中，原告恰恰就是以股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為違反公司法第72條的規(guī)定作為主張其無效的理由。判斷股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為以及股權(quán)代持安排的協(xié)議是否有效的關(guān)鍵在于，公司法第72條規(guī)定是否屬于合同法第52條中提及的“強制性規(guī)定”。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）中的第14條規(guī)定，合同法第52條中提及的“強制性規(guī)定”是指“效力性強制性規(guī)定”，但該解釋并未對“效力性強制規(guī)定”做進一步說明。最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見則明確規(guī)定，“違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)“違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當根據(jù)具體情形認定其效力?！碑斦J定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當根據(jù)具體情形認定其效力?！辈⒅赋?，“強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當認定合同無效?！辈浑y看出，“效力性強制性規(guī)定”的實質(zhì)特征是規(guī)范損害國家利益或社會公共利益的效力性強制性規(guī)定”的實質(zhì)特征是規(guī)范損害國家利益或社會公共利益的合同行為。合同行為。具體而言，其規(guī)范的是法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的行為，或雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的行為。不屬于“效力性強制性規(guī)定”規(guī)范范圍的則由“管理性強制性規(guī)定”加以規(guī)范。對于“效力性強制性規(guī)定”適用范圍的限制，有利于實現(xiàn)維護合同法、鼓勵和保護交易等重要目的。結(jié)合上述對“效力性強制性規(guī)定”的分析可見，違反公司法第72條規(guī)定的行為，僅僅損害了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，并沒有損害國家利益或社會公共利益。因此，公司法第公司法第72條規(guī)定應(yīng)理解為“管理性強制性規(guī)定”，而非“效力性強制性規(guī)定”，故條規(guī)定應(yīng)理解為“管理性強制性規(guī)定”，而非“效力性強制性規(guī)定”，故股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為及股權(quán)代持安排協(xié)議并不會因為違反公司法第股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為及股權(quán)代持安排協(xié)議并不會因為違反公司法第72條規(guī)定而當然無效條規(guī)定而當然無效。值得注意的是，最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）明確規(guī)定，外商投資企業(yè)中的股權(quán)“轉(zhuǎn)讓方、受讓方以侵害其他股東優(yōu)先購買權(quán)為由請求認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的，人民法院不予支持?！钡撘?guī)定僅適用于外商投資企業(yè)。當然，這對于內(nèi)資企業(yè)具有一定的參考作用，也從一定程度上印證了公司法第72條規(guī)定不屬于“效力性強制性規(guī)定”的分析。在司法實踐中，雖然各地人民法院通常不會將公司法第72條規(guī)定理解為“效力性強制性規(guī)定”，但對股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為屬于效力待定還是可撤銷仍存有一定爭議。例如，廣東省高級人民法院2012年在其官網(wǎng)發(fā)布的民商事審判實踐中有關(guān)疑難法律問題的解答意見中提出，未經(jīng)有限責任公司其他股東過半數(shù)同意的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一般應(yīng)認定為效力待定的合同；根據(jù)2007年陜西省高級人民法院民二庭關(guān)于公司糾紛、企業(yè)改制、不良資產(chǎn)處置及刑民交叉等民商事疑難問題的處理意見，目前審判實踐中較為通行的觀點為未經(jīng)有限責任公司其他股東過半數(shù)同意的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不屬于效力待定的合同，其效力始于成立之時。前述案例涉及的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不應(yīng)被認定為效力待定的合同，而應(yīng)屬于可撤銷的合股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不應(yīng)被認定為效力待定的合同，而應(yīng)屬于可撤銷的合同。同。一般來說，效力待定是因為合同當事方主體資格、能力存在瑕疵，具體而言，合同

簡介：1股權(quán)代持協(xié)議股權(quán)代持協(xié)議甲方（委托人）甲方（委托人）住所地住所地身份證號碼身份證號碼乙方（受托人）乙方（受托人）住所地住所地身份證號碼身份證號碼甲、乙雙方本著平等互利的原則，友好協(xié)商，就甲方委托甲、乙雙方本著平等互利的原則，友好協(xié)商，就甲方委托乙方代為持股事宜達成協(xié)議如下，以茲共同遵照執(zhí)行乙方代為持股事宜達成協(xié)議如下，以茲共同遵照執(zhí)行第一條第一條委托內(nèi)容委托內(nèi)容甲方自愿委托乙方作為自己對公司（以下簡稱“公司”）人民幣萬元出資（該等出資占公司注冊資本的，下簡稱“代持股份”）的名義持有人。第二條第二條委托權(quán)限委托權(quán)限甲方委托乙方代持股份的權(quán)利包括由乙方以自己的名義將受托行使的代持股份作為在公司股東登記名冊上具名、在工商機關(guān)予以登記。但不能以股東身份參與相應(yīng)活動、代為收取股息或紅利、出席股東會并行使表決權(quán)、以及行使公司法與公33乙方承諾將其未來所收到的因代持股份所產(chǎn)生的任何全部投資收益（包括現(xiàn)金股息、紅利或任何其他收益分配）及時全部轉(zhuǎn)交給甲方。4在甲方擬向公司之股東或股東以外的人轉(zhuǎn)讓代持股份時，乙方必須對此提供必要的協(xié)助及便利。5、乙方代持甲方股權(quán)期間，乙方必須書面授權(quán)甲方有權(quán)全權(quán)代表乙方行駛代持股權(quán)的一切股東權(quán)利，包括并不限于對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)等。第五條第五條委托持股費用委托持股費用乙方受甲方之委托代持股份期間，不收取任何報酬。第六條第六條委托持股期間委托持股期間甲方委托乙方代持股份的期間自本協(xié)議生效開始，至乙方根據(jù)甲方指示將代持股份轉(zhuǎn)讓給甲方或甲方指定的第三人時終止。第七條第七條保密條款保密條款協(xié)議雙方對本協(xié)議履行過程中所接觸或獲知的對方的任何商業(yè)信息均有保密義務(wù)，除非有明顯的證據(jù)證明該等信息屬于公知信息或者事先得到對方的書面授權(quán)。該等保密義務(wù)在本協(xié)議終止后仍然繼續(xù)有效。任一方因違反該等義務(wù)而給對方造成損失的，均應(yīng)當賠償對方的相應(yīng)損失。第八條第八條爭議的解決爭議的解決

簡介：股份代持法律要點解析股份代持法律要點解析股份代持的行為是很普遍的，以前，曾經(jīng)有過員工持股會和工會來為本單位職工代持股份，當然，這兩種代持模式因被取締而成為歷史。股份代持之所以存在，其意義在于某些出資人不方便或者基于其他考慮而不愿意顯示于公司股東名冊或登記機關(guān)的備案文件之中，于是找尋一個值得信賴并愿意為自己擔任名義股東的人來代持股份?；蛘撸瑸橐?guī)避公司法對公司股東人數(shù)的限制（有限責任公司50人以下，股份有限公司200人以下），將多名實際股東集中到一起統(tǒng)一由某個實體代為持有，職工持股會以及工會代持股份就是基于此種目的。信托代持也是一種股份代持，一般用于公司員工股權(quán)激勵計劃的實施，因為有信托法的規(guī)制，因而法律地位以及法律關(guān)系均比較明確。實際上，大量存在的是個人對個人的股份代持，這里的個人包括法人與自然人。此種股份代持在最高法院關(guān)于公司法的司法解釋（三）出臺前，其法律地位比較模糊，發(fā)生的爭議以及糾紛也比較多。因而，如果進行股份代持，除了選擇值得信賴的名義股東（當然，委托人也應(yīng)該是值得信賴的）以外，還需要了解法律對于股份代持法律關(guān)系的界定，清楚雙方的風險所在，從而制定比較合適的操作方案以及合同條款。最高法院關(guān)于公司法的司法解釋（三）有關(guān)股份代持的規(guī)定是第二十五條至二十七條，具體內(nèi)容附在本文之后以供參考。對該司法解釋上述規(guī)定加以總結(jié)，可知要點如下第一、只要不違反合同第五十二條規(guī)定，實際出資人與名義股東之間簽署的股份代持合同即屬有效協(xié)議，并成為確定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。因而，需要注意的事項就有兩個一是需要保證股份代持協(xié)議是有效協(xié)議，否則，實際出資人將無法依據(jù)該協(xié)議來確定自己實際出資人的地位，也無法通過該協(xié)議來主張權(quán)利。二是在該協(xié)議有效的條件下，就會成為界定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，因而關(guān)系重大，合同條款應(yīng)該慎重斟酌、不可草率行事。合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。所謂管理性規(guī)范或取締性規(guī)范，指法律及行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效或者不成立，而且違反此類規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效也并不損害國家或者社會公共利益，而只是損害當事人的利益的規(guī)范。以上的解釋應(yīng)該說是看起來比較清楚，但是，國家利益與社會公共利益的含義其實也并沒有明確的定義，所以，實際上在合同無效的判定上是存在一定的模糊地帶的。第二、實際出資人如果想成為表里如一的股東，還應(yīng)該經(jīng)公司股東過半數(shù)同意才行。由此規(guī)定，可以看出最高法院的邏輯脈絡(luò)實際出資人享有股東權(quán)利只能通過與名義股東之間的協(xié)議經(jīng)過名義股東來實現(xiàn)，有限公司公司兼具資合與人合特性，因而，實際出資人如果想轉(zhuǎn)正成為名實相符的股東，其他股東過半數(shù)同意便是前提條件。這和公司法關(guān)于公司股權(quán)向本公司股權(quán)以外的其他人轉(zhuǎn)讓的規(guī)定是一致的，看來，要是實際出資人不能得到其他半數(shù)以上股東的同意，想轉(zhuǎn)正還轉(zhuǎn)不了。第三、如果名義股東對其所代持的股份進行處置（轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等等），那么，如果第三方屬于符合物權(quán)法第106條規(guī)定的善意相對方的情形，那么，實際出資人將無法以該處置行為未經(jīng)其同意為由（他才是股份的真正主人之類的緣由）主張該等行為無效，而只能通過雙方合同來要求名義股東賠償損失。物權(quán)法第106條規(guī)定“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。

簡介：失業(yè)保險失業(yè)保險本章概要○失業(yè)保險的特點、適用范圍、費用的繳納○失業(yè)保險基金的構(gòu)成、支出○失業(yè)保險待遇、失業(yè)保險關(guān)系遷轉(zhuǎn)的規(guī)定○領(lǐng)取失業(yè)保險金的條件、停止領(lǐng)取失業(yè)保險金的規(guī)定、失業(yè)保險金發(fā)放的規(guī)定1失業(yè)保險的含義失業(yè)保險的含義失業(yè)保險是指國家通過立法強制實行的，由社會集中建立基金，對因失業(yè)而暫時中斷生活來源的勞動者提供物質(zhì)幫助的制度。它是社會保障體系的重要組成部分，是社會保險的主要項目之一。社會保障體系包括社會保險、社會救濟、社會福利、社會優(yōu)撫安置和國有企業(yè)下崗職工基本生活保障和再就業(yè)等方面，其中社會保險包括養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險和生育保險五個項目。2失業(yè)保險的主要特點失業(yè)保險的主要特點21普遍性普遍性它主要是為了保障有工資收入的勞動者失業(yè)后的基本生活而建立的，其覆蓋范圍包括勞動力隊伍中的大部分成員。因此，在確定適用范圍時，參保單位應(yīng)不分部門和行業(yè)，不分所有制性質(zhì)，其職工應(yīng)不分用工形式，不分家居城鎮(zhèn)、農(nóng)村，解除或終止勞動關(guān)系后，只要本人符合條件，都有享受失業(yè)保險待遇的權(quán)利。分析我國失業(yè)保險適用范圍的變化情況，呈逐步擴大的趨勢，從國營企業(yè)的四種人到國有企業(yè)的七類九種人和企業(yè)化管理的事業(yè)單位職工，再到失業(yè)保險條例規(guī)定的城鎮(zhèn)所有企業(yè)事業(yè)單位及其職工，充分體現(xiàn)了普遍性原則。11失業(yè)保險費失業(yè)保險費，包括單位繳納和個人繳納兩部分，這是基金的主要來源；22財政補貼財政補貼，這是政府負擔的一部分；33基金利息基金利息，這是基金存入銀行和購買國債的收益部分；44其他資金其他資金，主要是指對不按期繳納失業(yè)保險費的單位征收的滯納金等。失業(yè)保險費由城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位按照本單位工資總額的２％繳納，城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位職工按照本人工資的１％繳納失業(yè)保險費。城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位招用的農(nóng)民合同制工人本人不繳納失業(yè)保險費。5失業(yè)人員領(lǐng)取失業(yè)保險待遇的條件失業(yè)人員領(lǐng)取失業(yè)保險待遇的條件11原單位和本人按規(guī)定履行繳費義務(wù)，原單位和本人按規(guī)定履行繳費義務(wù)，22失業(yè)不是因自己意愿造成的、失業(yè)后辦理了失業(yè)登記手續(xù)并有求職要求這兩個失業(yè)不是因自己意愿造成的、失業(yè)后辦理了失業(yè)登記手續(xù)并有求職要求這兩個條件。條件。失業(yè)保險條例第十四條具備下列條件的失業(yè)人員，可以領(lǐng)取失業(yè)保險金（一）按照規(guī)定參加失業(yè)保險，所在單位和本人已按照規(guī)定履行繳費義務(wù)滿1年的；（二）非因本人意愿中斷就業(yè)的；（三）已辦理失業(yè)登記，并有求職要求的。33失業(yè)人員在領(lǐng)取失業(yè)保險失業(yè)人員在領(lǐng)取失業(yè)保險金期間，按照規(guī)定同時享受其他失業(yè)保險待遇。金期間，按照規(guī)定同時享受其他失業(yè)保險待遇。失業(yè)保險金申領(lǐng)發(fā)放辦法第四條失業(yè)人員符合條例第十四條規(guī)定條件的，可以申請領(lǐng)取失業(yè)保險金，享受其他失業(yè)保險待遇。其中，非因本人意愿中斷就業(yè)的是指下列人員（一）終止勞動合同的；（二）被用人單位解除勞動合同的；（三）被用人單位開除、除名和辭退的；（四）根據(jù)中華人民共和國勞動法第三十二條第二、三項與用人單位解除勞動合同的；