論正當防衛(wèi)的界定

1、論正當防衛(wèi)的界定論正當防衛(wèi)的界定所謂正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。由此可見，正當防衛(wèi)是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害。但是，法律賦予公民的這種權利和手段也必須正確行使，才能達到正當防衛(wèi)的目的，如行使不當，反而會危害社

2、會，轉(zhuǎn)化成犯罪。因此，對于正當防衛(wèi)如何界定，筆者在此談一些自己的看法，以供參考。一、防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為。所謂不法侵害，是指對法律保護的公私合法權益進行侵害。不法侵害的性質(zhì)，即包括犯罪行為的侵害，也包括一般違法行為的侵害，受害人都有對侵害者實行防衛(wèi)的權利。但是，是否對一切不法侵害行為都應當實施正當防衛(wèi)。筆者認為，正當防衛(wèi)中所指的不法侵害，主要是指那些侵害性質(zhì)嚴重、侵害程度激烈、危險性較大，具有積極進攻性的侵害行為。從犯罪性質(zhì)的侵害

3、行為來看，針對不法侵害行為實行防衛(wèi)，通常是指具有緊迫感的、帶有暴力性、破壞性的、能夠給客體造成嚴重損害的那些犯罪。對于一般性的、危害不大的、程度輕微的不法侵害行為，一般不應用正當防衛(wèi)的方法來解決，而應用調(diào)解或其他方法來解決，以達到化解矛盾之目的?？傊?，防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為實施。二、防衛(wèi)必須是針對實際存在而又正在進行的不法侵害實行。這個內(nèi)容包含兩層意思：第一，不法侵害必須是實際上存在的，而不是憑主觀想象或主觀推測的。如果把實際上不存

4、在的不法侵害憑想象、推測誤認為不法侵害存在，錯誤地實行所謂正當防衛(wèi)，造成無辜者的損害，這種防衛(wèi)，在刑法理論上叫做假想防衛(wèi)。對于因假想防衛(wèi)而造成的損害責任，應按行為人對事實認識錯誤的處理原則來處理。即如果屬于行為人當時主觀上能夠預見的，由于疏忽大意而沒有預見到，按過失犯罪論處；如果屬于行為人當時不可能預見到的，則按意外事件對待，不應追究刑事責任。第二，不法侵害行為必須是正在進行的，而不是尚未開始或已經(jīng)結(jié)束的。正當防衛(wèi)必須適時進行，也就是說

5、，必須在不法侵害行為已經(jīng)開始實施，尚未結(jié)束之前進行。對不法侵害行為實施以前或者結(jié)束以后，都不能實行所謂的正當防衛(wèi)。如果在上述情況下進行所謂的防衛(wèi)，在刑法理論上稱為防衛(wèi)不適時，對于防衛(wèi)不適時，構成犯罪的，依法應承擔刑事責任。三、防衛(wèi)必須是為了保護合法權益免受不法侵害。從防衛(wèi)的目的看，防衛(wèi)人實行防衛(wèi)的目的必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當防衛(wèi)成立的首要條件，也

6、是刑法規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任的重要根據(jù)。防衛(wèi)如果是出于侵害他人的非正義目的，或出于保護其非法利益或懲罰犯罪的目的，其主觀目的與正當防衛(wèi)的主觀目的相違背，不論正當防衛(wèi)的界定具有正義性，故這種防衛(wèi)不屬于正當防衛(wèi)。在司法實踐中，下列幾種情況不屬于正當防衛(wèi)：1、對于防衛(wèi)挑撥行為不能視為正當防衛(wèi)。所謂防衛(wèi)挑撥就是指以挑撥、尋釁等不正當手段故意激怒他人，引起他人向自己襲擊，然后借口防衛(wèi)故意傷害他人的行為，對于防衛(wèi)挑撥，應以有預謀的故意犯罪論處。2

7、、對于互毆、聚眾斗毆、械斗等行為不能視為正當防衛(wèi)。因為互毆、聚眾斗毆、械斗等行為，其主觀目的都是為了侵害對方，而不是為了保護公私財產(chǎn)及人身安全的合法權益，故雙方均無正當防衛(wèi)可言。但是對于互毆的一方已主動退讓，放棄互毆，而另一方緊追不舍，繼續(xù)實施毆打行為，這時主動退讓的一方可以進行正當防衛(wèi)。3、對于為了保護非法利益而實施的侵害行為，不能視為正當防衛(wèi)。正當防衛(wèi)的主觀目的是為了保護公私財產(chǎn)免受正在進行的不法侵害，其主觀目的具有鮮明的正義性。為

8、保護非法利益而實施的侵害行為，其主觀目的與正當防衛(wèi)的主觀目的背道而馳，故不屬于正當防衛(wèi)。因此，認定是否屬于正當防衛(wèi)，從其主觀目的上看，必須以是否具有正義性來確認。四、防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實行，不允許對未參與侵害的其他人實行。實行正當防衛(wèi)，其目的是為了排除和制止不法侵害，保護合法權益，而不法侵害的行為只能來自侵害者。因此，防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行（共同犯罪除外），才能達到排除和制止不法侵害的目的。如果在防衛(wèi)過程中給第三人造成

9、損害，而在實施行為過程中又不符合緊急避險條件的，則應根據(jù)有無過錯或過失來確定是否應負刑事責任。如果明知是第三人而故意加以侵害，構成犯罪的，則應以故意犯罪論處。如果是由于防衛(wèi)人的精神高度緊張，錯誤地把第三人當成侵害人而對其實行所謂的防衛(wèi)，則屬于假想防衛(wèi)。對于假想防衛(wèi)，應按假想防衛(wèi)的原則來處理。五、防衛(wèi)行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害。防衛(wèi)行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛(wèi)過程中所使用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造

10、成重大損害。如果防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任。防衛(wèi)是否明顯超過必要的限度造成重大損害，是正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)姆纸缇€。對于如何具體判斷防衛(wèi)行為是否明顯超過必要的限度造成重大損害，在法律上沒有具體的規(guī)定標準，但在法學界和司法實踐中主要有以下兩種觀點：一種是基本相適應說。所謂基本相適應就是指防衛(wèi)行為與侵害行為應當基本相適應。如果防衛(wèi)行為與侵害行為不是基本相適應，而是明顯超過侵害行為造成重大損害，是防衛(wèi)過當。另一種是必需說。

11、所謂必需說是指防衛(wèi)必須具有足以有效制止不法侵害行為所必需的手段和強度，這種必需手段和強度就是必要限度。筆者認為，防衛(wèi)的目的是為了制止不法侵害，保護合法權益。因此，對于防衛(wèi)行為是否過當，限度如何，不能以防衛(wèi)人的主觀認識為標準，只能以客觀實際為標準。一般來說，正當防衛(wèi)的限度應包括以下四方面內(nèi)容：1、凡是能用較緩和的手段制止不法侵害時，就不允許用激烈、超強度的手段進行防衛(wèi)。2、為了避免較輕的不法侵害，不允許造成嚴重的損害結(jié)果。3、對于沒有明顯