論默示權利【文獻綜述】

1、0畢業(yè)論文文獻綜述畢業(yè)論文文獻綜述法學論默示權利默示權利是一個舶來概念，因此翻譯過來說法比較多，在郭道暉教授的《論權利推定》中，他認為“以法律上已明示的某個或某些權利或法律原則以及法律的基本精神與立法宗旨為依據(jù)，推定與之相關的其他應有權利的合法性，從而將那些由憲法和法律予以確認的明示權利所隱含（或暗示）的權利揭示出來。這種在立法中雖未明確授權，而在法律上可視為具有授權意圖的權利，本文稱之為默示權利?！?此外，默示權利有許多表現(xiàn)形式，較為

2、熟知的是美國第九修正案中的未列舉權利unenumeratedrights，或penumbras邊緣權利。默示權利在權利設定的立法體系中，占有重要地位，是完整的法律權利理論所不可或缺的一部分。默示權利是明示權利的延續(xù)和補充，承認法律上的默示權利及其地位與效力，能更完好地保障和擴大人民權利。目前我國有關默示權利的理論有許多，但司法實踐并不完善，因此，默示權利這個問題的研究，不僅對于人權保護有積極正面的影響，對完善我國社會主義法治建設也有重要

3、意義，至少或多或少有所啟發(fā)。對于默示權利，國內外學者已圍繞相近議題展開過各種研究。為更好地論述此議題，我主要查閱了關于我國權利推定的文獻資料，以及美國憲法人權法案方面的相關案例，另外，也參閱了關于違憲審查、人權及人權入憲等方面的文獻，為本次論文打下良好基礎。綜述起來，從文獻中得出的爭論焦點如下文。一、關于默示權利的本質形態(tài)是什么一、關于默示權利的本質形態(tài)是什么權利的存在形態(tài)分為三種：應有權利、法定權利和實有權利。1、應有權利應有權利是權

4、利的最初形態(tài)，它是特定社會的人們基于一定的社會物質生活條件和文化傳統(tǒng)而產(chǎn)生出來的需要和權利要求，是人作為人所應當享有的權利。應有權利與自然權利不同，它有兩個產(chǎn)生條件：一是特定社會外部條件，二是基于這種外部條件西安的人們由此產(chǎn)生的需要和權利要求。前者是一個物質客觀條件，后者是物質作用于人而又由內而外產(chǎn)生的需求。社會是在發(fā)展的，需求也在發(fā)展，但是兩者的發(fā)展并不會完全一致。當社會發(fā)展比人的需求發(fā)展要快時，存在于新的社會關系和社會交往中的某些權

5、利可能還沒產(chǎn)生，或已經(jīng)有產(chǎn)生苗頭，更未被現(xiàn)實法律確認，但應當或可能在將來被確認，這些權利就是應有權利。這并不是說應有權利不被法律保護，我國2004年把“尊重和保障人權”寫入憲法修正案，不能說在這之前就不保護我們的人權了，而是通過實體法把1郭道暉：《論權利推定》，載《中國法理學精萃（19781999年卷）》，機械工業(yè)出版社，2004年版，第150頁。2能引起的社會矛盾與社會震動。當判斷某一項法律或行為是否違憲時，如沒有十分確實、有效的依據(jù)

6、認定其違憲時應盡可能推定其合憲，做出合憲性判斷，以避免作出違憲判決。即使審查對象存在一定的違憲因素，但仍存在合憲性判斷余地時不宜宣布其違憲，應做出合憲性判決。5合憲性推定作為合理地行使違憲審查權的重要原則，為憲法解釋者提供了理性判斷的依據(jù)。其適用條件有二：（1）法律合憲性解釋，其中包括消極的法律合憲性解釋，指違憲審查機關對法律作某種解釋，雖不引起該法律明顯抵觸憲法，但卻有違憲之可能性時，違憲審查機關應盡量避免作出這種解釋；以及積極的法律

7、合憲性解釋，指違憲審查機關在不能避免訴訟案件中產(chǎn)生的憲法問題后所在實施違憲審查時，對被訴法律可能有兩種以上解釋，其中一種解釋為合憲有效，其他解釋為違憲無效，由此產(chǎn)生憲法上的疑問或爭論時，違憲審查機關則應采用使法律合憲有效的解釋。（2）法律明顯違憲無效，指憲法審判機關只能在法律違憲情節(jié)達到明顯而易見的程度時，宣布法律違憲而無效，若法律違憲未至明顯而易見的程度，即使其存在不妥當?shù)那樾我膊荒苄计湟蜻`憲而無效。目前，合憲性推定原則在美國、德國

8、、韓國等國家應用推廣。2、無訟案則無審查原則無訟案則無審查原則是不告不理司法原則在違憲審查制度中的具體表現(xiàn)。由此可得，該原則意為憲法審判機關不能主動審理憲事案件，解決憲事糾紛，制裁違憲行為，一項違憲的法律，如果未被訴至憲法審判機關，則該法律仍具有法律效力。無訟案則無審查原則在具體適用過程中，表現(xiàn)為以下幾種情況：（1）如原告需與違憲案件有利害關系，則違憲審查為主觀性審查，與普通案件一樣應嚴格遵守無訟案則無審查原則，如原告無需具有訴之利益，

9、則違憲審查已被客觀化，那么當事人則可以維護憲政秩序為由，向憲法審判機關提起違憲審查請求，而不需遵守傳統(tǒng)司法意義上的無訟案則無審查的原則(2)如原告“成熟原則”條件下提起訴訟（由美國法院的判例確立的一個程序原則，要求案件必須發(fā)展到能夠起訴的階段，才能提出控訴，否則法院不受理）6，則違憲審查制度就應嚴格遵守無訟案則無審查原則。如當事人提起預防性違憲審查，則該違憲審查制度在無訟案則無審查原則的遵守程度上就降低了許多(3)如果憲法審判機關可以對