勞動合同解除權(quán)研究——以社會分層理論為視角.pdf

1、改革開放以來，隨著所有制形式、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、勞動組織方式以及企業(yè)經(jīng)營管理模式的改變，以此為基礎(chǔ)的勞動用工制度也發(fā)生了從固定用工制到合同用工制的巨大轉(zhuǎn)變。在這一市場化轉(zhuǎn)變中，勞動合同解除權(quán)對于勞動合同主體的意義愈加重要。對勞動者而言，享有勞動合同解除權(quán)意味著生存權(quán)的保障、發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)以及擇業(yè)自由的落實；對用人單位而言，享有勞動合同解除權(quán)意味著自主經(jīng)營權(quán)的體現(xiàn)、人力資源的合理配置以及企業(yè)利潤最大化目標的實現(xiàn)。盡管勞動合同解除權(quán)對于勞動合同雙方的

2、意義都非常重大，但是基于勞動者在人身上、經(jīng)濟上及組織上對用人單位的從屬性導(dǎo)致兩者談判能力懸殊，勞動法須對勞動合同解除權(quán)進行傾斜性的配置，以達到勞動者與用人單位利益的實質(zhì)平衡。此種傾斜性配置主要體現(xiàn)為“辭職權(quán)自由”與“解雇權(quán)限制”。與此同時，伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國的勞動者出現(xiàn)了一定程度的分化，表現(xiàn)為不同的層次的“金字塔”型結(jié)構(gòu)；用人單位也從過去以公有制大型企業(yè)為主體較為單一的類型發(fā)展至如今的規(guī)模差異巨大的多樣化市場主體體系。在上述背景

3、下，不考慮勞動合同主體的差異性而對勞動合同解除權(quán)進行統(tǒng)一的傾斜性法律規(guī)定難以滿足不同主體對實質(zhì)正義的需求，并造成了勞動合同解除權(quán)立法及司法實踐中的諸多問題，如強勢勞動者與小規(guī)模用人單位適用現(xiàn)行勞動合同解除法律規(guī)定的正當(dāng)性、勞動合同解除事由的模糊性與法定性選擇、勞動合同解除權(quán)的行使與勞動合同期限等具體制度的沖突、勞動合同解除預(yù)告期僵化及勞動合同司法中利益難以平衡等問題。
　　本文正是基于對上述問題的認識，以勞動合同主體的分層為視角，

4、通過綜合運用規(guī)范、實證、歷史、比較等分析方法，在對勞動合同解除權(quán)的一般理論及歷史演進考察的基礎(chǔ)上，對我國勞動合同解除權(quán)設(shè)置中存在的問題予以剖析。通過考察域外勞動合同解除權(quán)立法及司法的先進經(jīng)驗，從解除主體、解除事由、解除程序、解除后果等方面對我國勞動合同解除權(quán)的合理配置提出完善建議。筆者亦對我國勞動合同解除的司法實踐進行整體評析，并試圖運用利益衡量理論方法解決勞動合同解除糾紛中的激烈矛盾。全文除引言和結(jié)論，主體部分由以下六章構(gòu)成。

5、　　第一章——勞動合同解除權(quán)傾斜配置的反思。首先，通過對相關(guān)概念的厘定，將勞動合同解除權(quán)界定為勞動合同一方當(dāng)事人所享有的，在勞動合同訂立后，尚未履行完畢前，向?qū)Ψ教岢鼋獬贤臋?quán)利。相對于民事合同解除權(quán)，勞動合同解除權(quán)具有主體從屬性、解除事由法定性、解除后果不可溯及性等特征。其次，辭職權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)是勞動者的勞動權(quán)、自由權(quán)以及生存權(quán)，當(dāng)以自由行使為原則。但為維護勞動關(guān)系的穩(wěn)定，平衡勞資雙方利益，促進勞動力市場的發(fā)展，亦應(yīng)當(dāng)受到正當(dāng)事由、勞

6、動合同期限及服務(wù)期等的限制。我國辭職權(quán)立法存在預(yù)告期不合理、適用范圍模糊、即時辭職事由規(guī)定過窄、責(zé)任不明確等問題。最后，解雇權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)是“資強勞弱”理論、正當(dāng)事由理論及最后手段理論。解雇權(quán)受到解雇事由以及解雇程序的較多限制。我國立法對解雇權(quán)的限制呈現(xiàn)過度與不足并存的局面。
　　第二章——勞動合同解除權(quán)的歷史演進與模式選擇。通過對勞動合同解除權(quán)歷史演進的考察，勞動合同解除權(quán)設(shè)置須關(guān)注勞動合同主體差異性，注重市場調(diào)節(jié)與國家意志的相互

7、結(jié)合。通過對自由解除、限制解除以及禁止解除三種模式的具體認識，根據(jù)我國勞動關(guān)系的主要特征以及經(jīng)濟發(fā)展的趨勢，勞動合同解除權(quán)適度限制模式乃為較佳選擇。確定了勞動合同解權(quán)合理配置三原則：公平原則、比例原則及安全原則。公平原則要求勞動合同解除權(quán)立法應(yīng)當(dāng)考察勞動關(guān)系主體力量的對比，扶弱抑強。比例原則要求勞動合同解除權(quán)的行使是必須的，應(yīng)當(dāng)與目的相適應(yīng)，同時注重勞動合同解除過程中損益的比例。安全原則要求勞動合同解除權(quán)立法應(yīng)當(dāng)注重維護勞動關(guān)系的穩(wěn)定性

8、，注重勞動力市場的健康發(fā)展，并對勞動關(guān)系的整體發(fā)展趨勢做出預(yù)判。
　　第三章——勞動合同解除權(quán)主體的分類規(guī)制。在社會分層理論的基礎(chǔ)上，提出了本文理論的重要前提即勞動者與用人單位的分層理論。我國有數(shù)量近8億的勞動者群體1、超過7千萬個用人單位2，任何一個單一的模型，都缺乏足夠的代表性。分層理論給傳統(tǒng)的“資強勞弱”立法假設(shè)、不區(qū)分主體適用辭職權(quán)及解雇權(quán)帶來了挑戰(zhàn)。勞動法上的“具體人”并非以“個人”為單位，而是以“群體”為單位。根據(jù)勞動

9、者所從事的職業(yè)類別，并參考勞動者報酬水平以及勞動者的身份，結(jié)合我國勞動力市場的現(xiàn)狀，將勞動者劃分為強勢勞動者、一般勞動者及弱勢勞動者，并予以區(qū)別保護。由于所面對的經(jīng)營市場和勞動力市場不同，產(chǎn)生了各具特點的雇傭關(guān)系模式，依據(jù)企業(yè)的規(guī)模不同，將用人單位分為大型用人單位、中型用人單位，可建立一定規(guī)模以下的小型用人單位解雇保護適用除外制度。
　　第四章——勞動合同解除權(quán)的正當(dāng)事由及合理限制。對于固定期限勞動合同勞動者、強勢勞動者行使辭職權(quán)

10、以及勞動者行使被動辭職權(quán)三種情形下須具備正當(dāng)理由。用人單位行使解雇權(quán)應(yīng)當(dāng)具備正當(dāng)事由，為了保護一定規(guī)模以下的小企業(yè)的經(jīng)營及用工靈活性，建議在特定情形下，允許建立有補償?shù)臒o因解雇制度。不論是辭職權(quán)，還是解雇權(quán)，均應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。主要從勞動合同期限、服務(wù)期、違約金等方面限制勞動合同解除權(quán)。勞動雙方均應(yīng)當(dāng)遵守勞動合同期限的約定，違反勞動合同期限應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，同時，允許勞動者在合同履行一定期限后行使解除權(quán)，以調(diào)和勞動合同期限制度與辭職權(quán)

11、制度的沖突。服務(wù)期長短當(dāng)綜合考慮其所處的崗位、專業(yè)技能培訓(xùn)的層次及用人單位所為此支付的培訓(xùn)費用等因素，違反服務(wù)期，同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約金責(zé)任。
　　第五章——勞動合同解除權(quán)行使程序及后果。勞動合同解除權(quán)的行使程序，主要有預(yù)告期，行使過程以及權(quán)利保護期間。勞動合同解除權(quán)預(yù)告期應(yīng)當(dāng)綜合勞動者工齡、勞動合同類型以及勞資雙方的合意等因素確定；注重勞動合同解除權(quán)行使的明示性，行使解雇權(quán)應(yīng)當(dāng)給予勞動者申辯機會，根據(jù)用人單位的規(guī)模確定工會介入

12、程序的必要性。勞動合同解除權(quán)作為形成權(quán)的一種，應(yīng)當(dāng)設(shè)定除斥期間。勞動合同解除權(quán)主要有經(jīng)濟補償金制度及復(fù)職兩大后果。本文在勞動貢獻補償說、法定違約金說、社會保障說和用人單位幫助義務(wù)說等學(xué)說基礎(chǔ)上，提出了經(jīng)濟補償金“有限幫助義務(wù)說”，對經(jīng)濟補償金的幫助的主體、范圍及程度進行一定的限制。設(shè)定經(jīng)濟補償金的標準保底線、限高線，同時注重對不同層次的勞動者及用人單位的區(qū)別適用。復(fù)職作為不當(dāng)解雇的救濟方式，具有維護就業(yè)安全，防止解雇權(quán)濫用的制度價值。但

13、由于勞動關(guān)系的持續(xù)性以及對信任的需要，復(fù)職制度在實踐中通常會遭遇執(zhí)行難的困境。為解決這一困境，可賦予勞動者選擇獲取經(jīng)濟補償金的替代執(zhí)行機制。
　　第六章——勞動合同解除權(quán)的司法實踐。轉(zhuǎn)型時期的中國正經(jīng)歷著勞動爭議高發(fā)猛增的考驗?！秳趧雍贤ā穼嵤┮詠恚瑒趧雍贤獬龣?quán)案件呈現(xiàn)四種特點：增長快；調(diào)解率低；主體集中；爭議區(qū)分不明確。主要原因在于法律規(guī)則供給不足以及勞動合解除糾紛案件表現(xiàn)的利益較為復(fù)雜?；趯趧雍贤獬龣?quán)糾紛特點和成因的