行政訴訟波及效研究：以司法過程論為視角.pdf

1、新修訂的《行政訴訟法》第一條在舊法基礎(chǔ)上刪除了“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”中的“維護(hù)”一詞，這一改變不僅是對行政審判權(quán)力從屬依附于行政權(quán)力地位的糾偏，也昭示著我國行政訴訟功能的重新定位。修訂前的《行政訴訟法》在一定程度上反映了國家機(jī)關(guān)之間權(quán)限不分、功能重合的傾向，導(dǎo)致司法監(jiān)督色彩過弱，修訂后的《行政訴訟法》則表明了國家司法與行政的任務(wù)從部分重合走向分離，注重司法主體性的回歸與法院監(jiān)督功能的強(qiáng)化。這種改變揭示出一個重要命題：“法”與

2、“治”的分離。即人民法院在行政訴訟中關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是國家法律在行政權(quán)運(yùn)行過程中是否被得到有效地遵守，而不是去關(guān)心行政任務(wù)是否達(dá)成。那么“法”與“治”如何才能做到分離或者說“法”與“治”需要朝著什么方向?qū)崿F(xiàn)分離？這需要通過認(rèn)清司法和行政間的辯證邏輯關(guān)系來解決，即法院（法）雖然游離于治理（治）之外，但實(shí)際上卻影響了治理，對政府治理和社會治理產(chǎn)生波及效應(yīng)，影響行政機(jī)關(guān)任務(wù)的實(shí)現(xiàn)。該種波及效應(yīng)便是本文的主要研究對象。
　　本文界定的行政訴訟波

3、及效是以國家治理現(xiàn)代化背景下行政訴訟功能轉(zhuǎn)向為契機(jī)，以糾紛化解為功能指引，完成通過司法的政府治理與社會治理的目標(biāo)，對行政訴訟司法意志的形成及其表達(dá)規(guī)律作探索的一種非規(guī)范性效力。它是一項遵循司法治理興起的規(guī)律，以實(shí)現(xiàn)行政訴訟現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型為追求的新興命題，該理論的提出具有相當(dāng)?shù)膭?chuàng)新性與時代性的特征，它突破了傳統(tǒng)既判力理論以靜態(tài)的司法結(jié)果為關(guān)注點(diǎn)，將研究視角擴(kuò)展至整個司法過程，重點(diǎn)考察行政訴訟各階段內(nèi)含的司法意志所具有的規(guī)范作用與指引作用，包括

4、對訴訟內(nèi)波及效與判決的波及效所具有的規(guī)則或政策創(chuàng)制等作用。同時，藉由行政訴訟波及效理論的制度展開，為我國行政訴訟之訴前指導(dǎo)、中間判決、判前釋明、司法建議等重要制度的引入、推廣或完善提供支撐，最終實(shí)現(xiàn)通過制度優(yōu)勢與理論設(shè)計為實(shí)質(zhì)性化解行政糾紛創(chuàng)造更多可能性，通過行政訴訟傳遞出的波及性利益對社會各主體作指引啟示，形成“共治”的理想狀態(tài)。
　　除引言和結(jié)語，本文主體由四部分組成，包括問題的緣起與方法的言說、行政訴訟司法意志波理論的提出與

5、證成、行政訴訟波及效的運(yùn)作機(jī)制分析以及行政訴訟波及效理論的制度展開。
　　第一部分為問題與方法。主要回答行政訴訟對國家治理現(xiàn)代化的回應(yīng)為何會引出本文所要論及的訴訟波及效理論的問題。同時，本部分也將研究所采用的方法論予以說明，明確司法過程論這種全新的觀察視角是訴訟波及效賴以存在的分析基礎(chǔ)。
　　第二部分為理論的提出與證成。重點(diǎn)對波及效概念進(jìn)行分析與恰當(dāng)性檢驗，明確波及效語詞的使用不是憑空杜撰的，而是一個概念移植的結(jié)果，波及效理

6、論的提出也并非天馬行空想象的，而是對客觀現(xiàn)象的提煉總結(jié)。同時本部分對行政訴訟波及效的特征作學(xué)理分析，對行政訴訟波及效與相關(guān)概念作對比研究，對行政訴訟波及效理論作價值分析。
　　第三部分是理論的運(yùn)作機(jī)制分析。本部分實(shí)為行政訴訟波及效理論由理論建構(gòu)向機(jī)制運(yùn)作更進(jìn)的部分，主要分析行政訴訟波及效運(yùn)作的動力支撐、技術(shù)獲得與環(huán)境期待三要素，也反映出行政訴訟波及效傳遞的司法意志應(yīng)當(dāng)具有能動、均衡、透明等品性。
　　第四部分則是理論的制度展