可接受性理論研究——走向開放的法律方法.pdf

1、傳統(tǒng)法治的一個基本特征是重視強(qiáng)制性的作用，而現(xiàn)代法治的發(fā)展已經(jīng)并正在證實著強(qiáng)制性本身存在的巨大缺陷和隱患，雖然強(qiáng)制性仍然是當(dāng)代法治中不可或缺的因素，在可以預(yù)見的未來仍然將充當(dāng)整個社會正常秩序的底線，但是，單純依靠傳統(tǒng)法治意義上的狹義的強(qiáng)制已經(jīng)不能滿足日益紛繁復(fù)雜的當(dāng)代社會發(fā)展的要求，以不變應(yīng)萬變的結(jié)果也許只能是在現(xiàn)實面前碰得頭破血流。法律方法的興起可以說是在承繼了以往法治中對本體論深入研究之后的結(jié)果，這種對方法論和司法的重視研究進(jìn)路和范

2、式已經(jīng)成為當(dāng)前法治的研究及其發(fā)展的一個趨勢，也是一種從宏大敘事到微觀論證的轉(zhuǎn)變。從宏觀層面而言，可接受性就是法律方法為自身預(yù)設(shè)的目標(biāo)，如果最終沒有達(dá)到可接受的程度，各種法律方法的運(yùn)用都將失去意義，無論是對立法者更對司法者都是這樣，從這里也可以凸顯本體論和方法論之間的緊密聯(lián)系。在微觀的層面上，各種法律方法，尤其是法律論證理論，都在一定程度上貫徹著可接受性理論。 證立是法律論證的核心內(nèi)容和目標(biāo)，無論是事實和規(guī)范的二分，還是價值判斷和

3、衡量，抑或是哈貝馬斯、佩雷爾曼、阿爾尼奧等法律論證的專家所設(shè)計的理性程序，都是為了證立而進(jìn)行的。證立理論在保證法律方法的目的性指向、整合法律方法的體系建構(gòu)以及推崇程序的作用等方面都發(fā)揮著巨大作用。如果將這種進(jìn)路繼續(xù)延伸，那么，證立的目的又是為了被接受，從這個意義上說，可接受性是法律論證的核心——證立理論的背景性因素。更加溫和的可接受性理論將由于其對傳統(tǒng)的超越性而獲得日益廣泛的肯定。很明顯，從法律方法的深入研究的角度來說，對可接受性的探討

4、是很有必要的。 對可接受性的研究也有助于法律和法律方法在社會中發(fā)揮更大的作用。法律和法律方法本身不是最根本的目的，而社會才是他們真正要面對的。從微觀上來說，對形成接受的方法和途徑的掌握有利于司法判決得到包括當(dāng)事人在內(nèi)的社會的認(rèn)同，從而有利于糾紛在法律的視野之內(nèi)得到合理解決；從宏觀角度而言，廣泛的接受有利于在社會中形成法律信仰，畢竟，信仰是發(fā)軔于接受的信念的深化和發(fā)展。這在當(dāng)今價值和信仰日趨多元的社會中樹立法律和法治的權(quán)威是非常有

5、益的。而且基本的社會共識以及法律方法的程序性特征也為以上的目標(biāo)和過程提．供了有利條件。 以上內(nèi)容構(gòu)成了本文第一部分“道篇”的主要部分。簡而言之，“道篇”著重分析了可接受性理論興起的背景、法律方法視野內(nèi)的可接受性以及更廣闊的社會視野中的可接受性，從而構(gòu)成了全文的總綱：從可接受性理論的濫觴到規(guī)范視角再到社會視角，進(jìn)而勾畫出法律方法在理論和實踐上的_個重要發(fā)展趨勢：開放性。 本文的第二部分“術(shù)篇”著重分析了從法律方法中實現(xiàn)可接

6、受性的兩種主要途徑：解釋和論證。相比于提出問題，如何實現(xiàn)可接受性更具深度和現(xiàn)實意義，這也是本文的重點內(nèi)容?！靶g(shù)篇”首先分析了傳統(tǒng)法治對如何實現(xiàn)可接受性采用的一些既定方法，包括對法律價值的推崇、吸收社會資源以及以強(qiáng)制力作為底線等等，還分析了學(xué)者們提出了一些觀點，例如圖爾敏的模式等等。這些都能夠為我們在如何實現(xiàn)可接受性的問題上提供借鑒。從實現(xiàn)可接受性的角度而言，法律解釋可以被視為一個為接受尋找權(quán)威的過程，其具體的解釋方法正是從不同的方面來利

7、用權(quán)威在實現(xiàn)可接受性中的巨大作用。具體而言，文義解釋對應(yīng)的是文本的權(quán)威，歷史解釋對應(yīng)的是傳統(tǒng)的權(quán)威，體系解釋利用的是整體的權(quán)威，而社會學(xué)解釋的背后則是多數(shù)人的權(quán)威。這些具體的解釋方法在不同的場合中發(fā)揮不同的作用，從而為最大可能實現(xiàn)可接受性從權(quán)威方面做出努力。從目前的研究現(xiàn)狀而言，法律論證主要包括邏輯方法、對話方法和修辭方法，這三種方法都可以為實現(xiàn)可接受性做出貢獻(xiàn)。在邏輯方法中，本文著重探討了司法三段論的處境，在對話方法中，重點分析了哈貝

8、馬斯對如何通過對話方法實現(xiàn)接受的立場，在修辭方法中，本文從宏觀上介紹了佩雷爾曼對修辭技巧的展示。在作為小結(jié)，該部分還重點分析了證立與接受之間的關(guān)系，認(rèn)為從證立到接受是法律方法的一個重要發(fā)展趨勢，也是法律方法開放性的表現(xiàn)之一。 在“術(shù)篇”中，以上的內(nèi)容主要是靜態(tài)視角的定性分析，而從動態(tài)量化的視角對如何實現(xiàn)可接受性進(jìn)行的分析則是本文的獨(dú)特之處。通過建構(gòu)的數(shù)學(xué)模型，該部分從單一結(jié)論的可接受性(包括接受強(qiáng)度變化和接受強(qiáng)度不變兩種情況)到