專利默示許可研究.pdf

1、專利默示許可不僅是一種獨立的授權(quán)許可形式，也是侵犯專利權(quán)訴訟中的抗辯事由。作為事實基礎(chǔ)上帶有價值傾向選擇的判斷結(jié)果，專利默示許可在專利制度未來走向中將扮演何種角色，對具體問題的解決將發(fā)揮何種作用，這些理論和實踐問題尚未得到應(yīng)有的重視和充分的認識。因此，本選題以專利默示許可為研究對象，側(cè)重對其在民法中的制度基礎(chǔ)、在判例中的歷史演進、正當性、制度定位、類型劃分以及認定與內(nèi)容等進行了研究，并提出了相應(yīng)立法建議。除引言外，本文共七章，主要內(nèi)容如

2、下：
　　第一章：專利默示許可在民法中的制度基礎(chǔ)。從民法和合同法的視角看，專利默示許可是默示合同，是授權(quán)許可的默示意思表示，這是其最本質(zhì)的法律屬性，也是其規(guī)則建構(gòu)與適用的基本前提。英美法上的合同默示條款起源于對絕對合同自由進行限制的社會背景之下，發(fā)揮著彌補合同漏洞、矯正因絕對合同自由導(dǎo)致的當事人利益失衡的功能，經(jīng)歷了事實上的默示條款、習(xí)慣上的默示條款到法律上的默示條款的演進過程。衡平法上的禁反言原則要求作出允諾之人恪守諾言、誠信不

3、欺地履行義務(wù)，禁止其出爾反爾給善意信賴之人造成損害。大陸法上的默示意思表示制度要求在解釋默示意思表示時，不僅要盡力探求當事人的內(nèi)心真意，也要參酌合同訂立、履行的客觀環(huán)境，公允、誠信地加以解釋。在處理意思與表示不一致時，遵循從單純的意思主義或表示主義到兼采二者的折中主義。外觀主義原則則不問造成外觀的具體原因，只要存在足以使善意相對人產(chǎn)生信賴的外觀事實，則賦予此種事實應(yīng)有的法律效力。傳統(tǒng)民法中的理念和制度為專利默示許可提供了諸多啟示。合同默

4、示條款的分類方法和成文化、默示意思表示的解釋規(guī)則、禁反言和外觀主義原則對信賴利益的保護和具體構(gòu)成要素都可以為專利默示許可提供借鑒。
　　第二章：專利默示許可在判例中的歷史演進。專利默示許可在各國成文法中并無明確規(guī)定，其適用規(guī)則的產(chǎn)生、發(fā)展均通過判例完成。美國是專利默示許可判例的集大成者。早期的Adams v. Burke案，法官就該案適用默示許可抑或是權(quán)利窮竭提出了不同意見，理論界也將其視為權(quán)利窮竭型默示許可的起源案例。其后經(jīng)由L

5、awther v.Hamilton、De Forest Radio Telephone&Telegraph Co.v. United States.、United States v.Univis Lens Co.等案例的發(fā)展，默示許可的適用范圍擴大到方法專利、專利的部分權(quán)利要求以及專利權(quán)人可能導(dǎo)致相對人產(chǎn)生信賴之各種行為。在Bandag, Inc. v. Al Bolser's Tire Stores, Inc.案中法院確立了判斷默示許

6、可的“兩步測試法”。Met-Coil Systems Corp. v. Korners Unlimited, Inc.案進一步提出了默示許可與間接侵權(quán)的關(guān)系問題。20世紀末以來，默示許可在標準專利案件中得到運用，其適用范圍呈現(xiàn)出逐步擴大的趨勢。英國專利默示許可主要適用于專利產(chǎn)品銷售與專利產(chǎn)品的修理問題。其歷來通過默示許可解決專利產(chǎn)品銷售后專利權(quán)與使用權(quán)、銷售權(quán)的沖突問題，但這一做法遭致了歐盟統(tǒng)一適用權(quán)利窮竭的挑戰(zhàn)。司法實務(wù)界也逐漸對修理

7、問題適用默示許可進行了反思，提出修理權(quán)來源于所有權(quán)而非專利權(quán)人的授權(quán)。德國一開始在處理專利產(chǎn)品售后問題上沿襲了英國的做法，但因其可以設(shè)置條件對自由貿(mào)易造成限制而改采權(quán)利窮竭理論。在關(guān)聯(lián)產(chǎn)品銷售問題上，德國并未像美國那樣不加區(qū)分地適用默示許可與權(quán)利窮竭，而是采用默示許可理論，避免了二者的混淆。我國在標準專利和銷售唯一用途產(chǎn)品方面已經(jīng)出現(xiàn)了默示許可的案例，但適用范圍還有待擴展，適用規(guī)則還有待完善。
　　第三章：專利默示許可的正當性。本

8、章主要從哲學(xué)依據(jù)、法理功能和推導(dǎo)過程三個維度論證了專利默示許可的正當性。囿于語言的局限性和指稱對象的不確定性，東西方哲學(xué)均賦予沉默以表意功能，認為就某些不可說的問題，通過領(lǐng)悟和意會的方式更能準確、真實地傳達意義。此外，西方倫理學(xué)界傳統(tǒng)的事實、價值二分命題也遭致了來自倫理學(xué)內(nèi)部的批判和其他學(xué)科的挑戰(zhàn)，法學(xué)領(lǐng)域中的事實作為人意識活動的結(jié)果更是與價值判斷緊密相連。兩大法系誠信原則與衡平法均要求行為人在社會交往中誠信不欺、恪守諾言，體現(xiàn)了對信賴

9、利益的保護，專利默示許可貫徹了誠信原則和衡平法保護信賴利益的精神。使用和交換是實現(xiàn)專利權(quán)價值的兩種方式，并且交換對于專利技術(shù)價值的重要意義日益凸顯。專利默示許可可以降低交易成本，提高締約效率，順應(yīng)了當前專利交易市場的要求。專利權(quán)對于社會的價值在于促進先進技術(shù)的傳播和使用，使更多人對技術(shù)成果惠益共享。專利默示許可在一定程度上抑制了專利權(quán)人權(quán)利濫用行為，降低了交易成本，有助于促進技術(shù)更廣泛地傳播和使用。專利默示許可是一種建立在事實基礎(chǔ)上的推

10、定結(jié)果，符合司法實踐的認知規(guī)律，推定過程是運用經(jīng)驗法則和邏輯法則的形式邏輯過程，在推導(dǎo)過程上具有正當性。
　　第四章：專利默示許可的制度定位。專利默示許可并非孤立的存在，其與專利法上的其他制度既有區(qū)別也有聯(lián)系。因權(quán)利窮竭在英、美、德等國在起源上與默示許可交織在一起，以及近年來美國司法案例中二者構(gòu)成要件差別的逐漸消弭，進一步造成了二者混同的假象。實際上，兩種制度僅在專利產(chǎn)品售后處理使用與再銷售問題上存在重合，二者在理論基礎(chǔ)、邏輯前提

11、、適用條件和范圍方面存在差別。美國司法案例提出了默示許可與間接侵權(quán)相互矛盾的問題：由于二者均以所銷售產(chǎn)品僅具唯一侵權(quán)用途為構(gòu)成要件，因此面臨著相互抵觸的困境。但二者的沖突并非無法調(diào)和，改變既有思路、靈活適用規(guī)則，打破直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之間的必然聯(lián)系，正確掌握構(gòu)成要件的適用尺度，能夠化解二者的沖突，為利益各方提供公平博弈的砝碼。專利默示許可與當然許可、強制許可、法定許可等制度之間在價值功能、適用條件、適用程序等方面既有共性也有區(qū)別。這些制

12、度共存于專利法之中，起著調(diào)節(jié)利益平衡的作用，使專利制度更具靈活性與適應(yīng)性，能夠應(yīng)對多樣化的現(xiàn)實需求?，F(xiàn)有學(xué)說認為，專利默示許可在性質(zhì)上是許可的一種形式、是侵犯專利權(quán)訴訟中的抗辯事由、是對專利權(quán)的限制。在參考上述觀點的基礎(chǔ)上，本文嘗試從責(zé)任規(guī)則的視角來解讀其性質(zhì)：根據(jù)財產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則的區(qū)分，責(zé)任規(guī)則弱化了財產(chǎn)權(quán)的排他性，防止權(quán)利濫用。專利法上的責(zé)任規(guī)則可以分為強制型責(zé)任規(guī)則、私人責(zé)任規(guī)則和默認責(zé)任規(guī)則、立法（事前）和司法（事后）責(zé)任規(guī)則

13、。專利默示許可在價值理念、類型劃分、功能作用上均有共通之處，可以將其視為責(zé)任規(guī)則的一種新類型。
　　第五章：專利默示許可的類型劃分。本章探討了專利默示許可的類型劃分，對其適用范圍進行了反思，對理性類型的歸納方式進行了重構(gòu)。專利默示許可的類型是根據(jù)默示許可的產(chǎn)生原因建立在經(jīng)驗判斷基礎(chǔ)上的一種類型劃分，有助于加深對默示許可的認識，更好地理解其本質(zhì)特征。根據(jù)現(xiàn)有的司法案例和觀點學(xué)說，專利默示許可類型大致可以分為因關(guān)聯(lián)產(chǎn)品銷售（無論該產(chǎn)品

14、是否享有專利）、因指使制造權(quán)、因在先協(xié)議、因標準專利以及專利權(quán)人懈怠等誘導(dǎo)性表示行為所產(chǎn)生的默示許可。這些不同表現(xiàn)形式的默示許可均各有其適用條件和適用規(guī)則。有些被歸入類型中的默示許可值得商榷。國內(nèi)外的傳統(tǒng)觀點認為專利產(chǎn)品的修理權(quán)來源于專利權(quán)人的默示許可。國外理論界和實務(wù)界對修理問題中默示許可的解釋也存在諸多誤區(qū)。修理權(quán)根源于產(chǎn)品的所有權(quán)，只要其未落入制造的范圍，修理就無需專利權(quán)人許可。專利默示許可的類型是不斷擴張的，默示許可相較于其他制

15、度而言具有比較優(yōu)勢，在新的技術(shù)變革和創(chuàng)新模式下具有一定的適用空間。專利默示許可的理性劃分是在經(jīng)驗基礎(chǔ)上進行理性思考、總結(jié)、提煉的結(jié)果。國內(nèi)外主要存在如下劃分方式：一是權(quán)利窮竭型、侵權(quán)禁反言型和非侵權(quán)用途測試法型；二是權(quán)利窮竭型、衡平法禁反言型和修理型；三是衡平法禁反言型、普通法禁反言型、行為和默許型；四是法定默示許可型和依權(quán)利人行為產(chǎn)生型。為了更好地進行制度構(gòu)建和規(guī)則適用，參照合同默示條款類型的劃分，本文主張將專利默示許可類型劃分為法律

16、上的默示許可（由立法規(guī)定）和事實上的默示許可（由司法推定）。
　　第六章：專利默示許可的認定。美國Bandag, Inc. v. Al Bolser's Tire Stores, Inc.案確立了判斷默示許可的“兩步測試法”，但該測試法僅適用于因銷售唯一用途產(chǎn)品產(chǎn)生的默示許可類型，不具普遍適用性。盡管專利默示許可的表現(xiàn)形式千差萬別，但在認定時仍存在一般性的原則和標準可以遵循。這一原則是：專利權(quán)人的誘導(dǎo)性行為（無論該行為出于故意抑或

17、過失）使相對人產(chǎn)生了授權(quán)許可的信賴。因此，參考兩大法系關(guān)于禁反言原則、外觀主義原則構(gòu)成要件的規(guī)定，可以將默示許可認定因素確定為：存在專利權(quán)人以行為（作為或不作為）或其他具有法律意義特定符號之默示方式產(chǎn)生的許可外觀；相對人對專利權(quán)人的行為或表示產(chǎn)生信賴；權(quán)利人行為與相對人信賴之間存在因果關(guān)系。同時，專利權(quán)人所附限制性條件，誠信原則與公共政策，專利權(quán)主體變更等因素也會對專利默示許可的認定產(chǎn)生影響。認定專利默示許可成立后，隨之而來的問題就是確

18、定該默示許可的內(nèi)容。其中包括許可類型、許可期限、許可地域、許可權(quán)項和許可使用費等。默示許可的內(nèi)容需要結(jié)合個案事實，具體問題具體分析，沒有統(tǒng)一的適用標準。使用費是專利默示許可的一項重要內(nèi)容，其既可能是無償?shù)拿赓M許可，也可能低于正常的許可費，還可能與正常使用費持平，一切取決于公平、合理、無歧視的考量。
　　第七章：專利默示許可的立法建議。當前理論界和實務(wù)界對于我國專利立法納入標準專利默示許可存有爭議。本文主張：將默示許可納入專利成文法

19、符合立法規(guī)律和大陸法系傳統(tǒng)，有利于統(tǒng)一司法和促進運用。并且可以通過規(guī)則的設(shè)計，保證專利權(quán)人的利益，因此應(yīng)當在立法中予以規(guī)定。為了應(yīng)對實踐中出現(xiàn)的問題，回應(yīng)現(xiàn)實需要，我國司法、行政部門已經(jīng)陸續(xù)就默示許可的適用作出了種種規(guī)定，但還存在一些問題和不完善之處。本文主張：應(yīng)采取立法規(guī)定和司法認定的雙軌模式，將專利默示許可規(guī)定于專利法的專利權(quán)實施與運用部分中，同時在專利權(quán)保護中明確其作為侵權(quán)抗辯事由的性質(zhì)。采用一般性條款對專利默示許可進行總體界定，