英美合同中的默示條款制度研究.pdf

1、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最大的優(yōu)勢是為研究法律制度提供定量分析工具，在法經(jīng)濟(jì)學(xué)家眼里，能使交易成本最小化的法律最符合效率原則。交易成本是科斯定理的核心，波斯納認(rèn)為由于交易成本的存在，當(dāng)事人在簽訂契約和履行契約過程中可能奉行機(jī)會主義使另一方陷入“囚徒困境”。為了阻止機(jī)會主義和鼓勵促進(jìn)交易，法院根據(jù)考特·尤倫最小化交易成本公式:分配風(fēng)險的成本＜某種未來情況發(fā)生所造成的實(shí)際損失×發(fā)生這種情況的概率=＞填補(bǔ)合同漏洞。英美法系通過默示條款填補(bǔ)遺漏條款，大陸法系

2、通過合同補(bǔ)充性解釋填補(bǔ)遺漏條款。波斯納為研究默示條款提供了法經(jīng)濟(jì)學(xué)上的定量分析工具:交易成本C=x+p(x)·[y+z+e(x，y，z)]，法院作出判決時要對不同的判決進(jìn)行后果主義論證。然而在大眾眼里:經(jīng)濟(jì)學(xué)家追求效率，法學(xué)家追求公平，社會不允許法官直接扮演經(jīng)濟(jì)學(xué)家的角色，所以法官為了向大眾節(jié)省解釋成本和說服成本，將其行為標(biāo)榜為尋求“當(dāng)事人本來想要的意思”，插入默示條款顯現(xiàn)出“法官的判案策略”。大陸法系通過“假定當(dāng)事人意思”補(bǔ)缺合同漏洞

3、，其在立法原則、功能等方面都與英美法系默示條款相雷同。但英美法系注重判例法，大陸法系注重成文法，在填補(bǔ)合同漏洞時兩大法系因不同的合同類型優(yōu)先適用不同規(guī)范。因此，合同類型化為我國法官判案提供了新思路。
　　第一部分，合同不完全性及其對傳統(tǒng)合同法的影響。由于當(dāng)事人的有限理性、合同的交易成本、不完全信息的影響，現(xiàn)代契約法促成人們快捷的訂立不完全合同。不完全合同盡管存在可能引起糾紛的缺陷，但符合了現(xiàn)代社會對降低成本、提高效率的要求。不完全

4、合同修正了傳統(tǒng)合同法的合同自由原則。
　　第二部分，默示條款的歷史發(fā)端與規(guī)則演進(jìn)。默示條款分為法律上的默示條款、事實(shí)上的默示條款、習(xí)慣上的默示條款。通過將交易成本公式C=x+p(x)·[y+z+e(x，y，z)]代入默示條款分類分析:(1)當(dāng)事人會根據(jù)考特·尤倫最小化交易成本公式:分配風(fēng)險的成本(x)＞分配損失的成本(z)×損失的概率p(x)=＞留下缺口節(jié)省交易成本。(2)當(dāng)事人節(jié)省了締約成本(x)，但引起訴訟的p(x)會增加，如

5、果允許法院針對不同的合同類型加插默示條款，就會節(jié)省法院查明案件事實(shí)的信息費(fèi)用的成本(z)和誤判造成的社會成本(e)，同時上級法院的判例被下級援引為當(dāng)事人行動提供指南，節(jié)省了當(dāng)事人的訴訟成本(y)。綜上法院通過添加默示條款使得當(dāng)事人的交易成本最小化，添加默示條款是法院出于社會收益最大化的效率邏輯，添加默示條款顯現(xiàn)了法官的“判案策略”。
　　第三部分，默示條款與明示條款的關(guān)系。法官將其行為標(biāo)榜為尋求當(dāng)事人暗含、隱含的默示意思，所以尋求

6、當(dāng)事人的“默示意思”顯得至關(guān)重要。傳統(tǒng)理論認(rèn)為明示意思與默示意思的根本區(qū)別在于表示方式的不同。但是根據(jù)德國學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯默示意思的分類標(biāo)準(zhǔn)和馬克思主義本質(zhì)觀，我們認(rèn)為間接的意思表示是默示條款三分類的本質(zhì)。與默示條款相比，明示條款具有優(yōu)先效力，但明示條款不得排除強(qiáng)制性法定默示條款。
　　第四部分，默示條款制度與合同補(bǔ)充性解釋制度比較研究。我們通過論證將大陸法系“假定當(dāng)事人意思”也定性為法官的“判案策略”，因而其與英美法的默示條