刑法類推解釋方法之分析

1、殺鵝琳登裁到丈我索評尸斤身甩?萬幾乎在每個國家中都有一些刑法學(xué)者對禁止刑法中的類推持保留態(tài)度他們的主要理由包括?!類推解釋是對刑法條文可能含義的解釋其解釋結(jié)果是以類比推理而得出的被解釋的刑法條文應(yīng)有的含義。這種方法和其他方法一樣同樣是法官理解刑法規(guī)范含義的方法。法官根據(jù)這種理解來適用法律也是適用立法者制定的法而不是自己造的法。?!類推解釋與擴(kuò)張解釋無法區(qū)別“類推解釋與擴(kuò)張解釋的區(qū)別也就是毫厘之差其區(qū)另#?的標(biāo)準(zhǔn)也就是想法的不同”“類推解

2、釋就是與之相類似的‘?dāng)U張解釋”’。??德國著名刑法學(xué)者考夫曼認(rèn)為法原本即帶有類推的性質(zhì)嚴(yán)而“每個法適用或法律發(fā)現(xiàn)依其本質(zhì)并非形式的邏輯推論亦非單純的涵攝而是一種類推的過程。因此解釋與類推并無任何性質(zhì)上的區(qū)別或本質(zhì)上的差異只有程度上的不同而已?！彼虼速|(zhì)疑刑法上罪刑法定主義中的禁止類推原則認(rèn)為這個原則既然以法律解釋與類推間有區(qū)別和界定之可能為前提而二者間并不具有“原本性質(zhì)上的區(qū)別”因此刑法上根本或從來不曾有過嚴(yán)格的禁止類推亦即禁止任何一種

3、創(chuàng)設(shè)或加重刑罰的類推。嚴(yán)格的禁止類推實際上只是紙上談兵。令楊艷霞廖斌習(xí)之州柳!一刑法類推解法釋方瞥?仁日」木村龜二著顧肖榮、鄭樹周譯校?《刑法學(xué)詞典》上海翻譯出版公司#??#版第%?頁&〔德」亞圖考夫曼著吳從周譯?《類推與事物本質(zhì)》學(xué)林文化事業(yè)有限公司#??版第?(頁。記載的上交軍區(qū)后勤部的管理費用。該款實際是天星公司按照《新古都飯店承包合同》的約定在新古都飯店試營業(yè)后向軍區(qū)后勤部交納的承包金是根據(jù)承包合同約定已經(jīng)履行完畢的義務(wù)。同時雙

4、方在解除承包合同的交接協(xié)議中對已交承包金沒有約定返還給天星公司。因此天星公司要求軍區(qū)后勤部返還承包金沒有合同依據(jù)本院不予支持。天星公司主張的其與南京羅伊裝飾工程有限公司所簽合同約定設(shè)計費?)萬元的問題原審法院認(rèn)定南京羅伊裝飾工程有限公司并未實際履行施工合同新古都飯店的裝飾工程由上海市云峰裝飾工程公司、江蘇建華建設(shè)總公司、廣州陽鴻裝飾公司等單位履行并且這些施工單位均已向新古都飯店破產(chǎn)清算組申報了債權(quán)。天星公司所舉的證據(jù)不能證明其實際履行了

5、施工合同。天星公司與南京羅伊裝飾工程有限公司所簽訂的合同約定設(shè)計費?)萬元由于簽訂裝修合同的簽約主體不具備裝修及設(shè)計資質(zhì)不能按照國家規(guī)定的設(shè)計費用或者合同約定的內(nèi)容確定設(shè)計費用審計報告根據(jù)新古都飯店實際支付的設(shè)計費認(rèn)定?%萬元以及原審法院以實際付款認(rèn)定設(shè)計費用并無不當(dāng)。天星公司上訴主張的新古都飯店裝飾工程設(shè)計費人民幣?)?萬元沒有事實和法律依據(jù)本院不予支持。天星公司上訴主張的欠華誠財務(wù)公司借款利息)?萬元華誠財務(wù)公司已將該筆借款本息轉(zhuǎn)讓

6、給南京市旅游實業(yè)公司該公司已向法院申報債權(quán)。由于該筆借款的本息南京市旅游實業(yè)公司已經(jīng)向清算組申報債權(quán)在審計中別除的預(yù)提利息以及原審法院認(rèn)定天星公司不必支付該筆借款的利息并無不當(dāng)。因此天星公司與華誠財務(wù)公司的債權(quán)債務(wù)已經(jīng)消滅天星公司的上訴理由不能成立。天星公司主張的承包合同履行后可得利潤的問題。雙方當(dāng)事人簽訂的《新古都飯店交接協(xié)議》約定?“從#??%年#月%日零時起新古都飯店由省軍區(qū)接管原承包合同即行廢止?！薄俺邪肃u洪剛在飯店的投資待決

7、算報告出來經(jīng)審計后報江蘇省移交辦公室由省移交辦公室明確接受單位予以結(jié)算?！碧煨枪九c軍區(qū)后勤部已經(jīng)協(xié)議解除承包合同新古都飯店已經(jīng)移交玄武區(qū)政府天星公司不能再依據(jù)承包合同向軍區(qū)后勤部主張并未實際發(fā)生的承包利潤。綜上所述天星公司與軍區(qū)后勤部簽仃的新古都飯店承包合同、解除合同的交接協(xié)議是雙方當(dāng)事人的真實意思表示均合法有效。根據(jù)雙方簽仃的《新古都飯店交接協(xié)議》雙方已經(jīng)協(xié)議解除了承包合同。解除承包合同的交接協(xié)議對天星公司的投資和結(jié)算問題作了處理。

8、天星公司要求軍區(qū)后勤部返還投資款、往來款、借款利息、設(shè)計費和賠償可得利益損失等上訴請求的事項均已列入審計報告中并予以確認(rèn)其向軍區(qū)后勤部的主張沒有事實和合同依據(jù)。天星公司的上訴理由不能成立本院不予支持。作者單位?最高人民法院至皿‘尤必化討石叼億獷稗喊哪哪腳甲哪!暇哪甲哪哪甲甲呻來搞摘登仔細(xì)考察可以發(fā)現(xiàn)支持類推的學(xué)者所認(rèn)為的類推的含義要比反對類推的學(xué)者認(rèn)為的類推的含義寬泛得多。法學(xué)界通常認(rèn)為的類推也就是反對在刑法解釋中進(jìn)行類推解釋的學(xué)者通常

9、認(rèn)為的類推是指將法律針對某構(gòu)成要件%&?或多數(shù)彼此相類的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類的構(gòu)成要件%(?。階)法學(xué)界對類推解釋的通說是?所謂類推是指在法律沒有明文規(guī)定時可以比照最相類似的條文予以定罪處罰的一種司法方式。兩個定義都強(qiáng)調(diào)類推是要對法律沒有明文規(guī)定的行為比照最相類似的條文賦予它一個法律效果。這當(dāng)然是違反罪刑法定原則的。支持類推的學(xué)者所認(rèn)為的類推則只是一種單純的推理方法即類比推理的方法是根據(jù)兩個或兩個以

10、上的事物在某些屬性上相同從而推出它們在其它屬性上也相同的推理方法。&例女口考夫曼認(rèn)為?“我們只要仔細(xì)注意即可發(fā)現(xiàn)無論在實際上或理論上類推之方法適用于人類生活的各個領(lǐng)域”其采納的顯然是“類比推理方法”的觀點。我國學(xué)者陳忠林教授認(rèn)為類推就是類比推理是一種遵循人類基本思維規(guī)律來理解刑法規(guī)范應(yīng)有含義的思維活動。類推的實質(zhì)是“相同事物相同對待”因此是人類基本的思維規(guī)律之一是人類認(rèn)識事物不可缺少的方式。陳忠林教授指出?在刑法領(lǐng)域中禁止類推這種理解刑

11、法的思維方式是根本不可能的。峰夫曼則指出?法原本即帶有類推的性質(zhì)。法律就是立法者在考察了生活中的各種行為之后將具有相似性的行為抽象成一類行為賦予它們一樣的法律效果。很多學(xué)者不愿意使用類比推理的方式除了認(rèn)為其違反罪刑法定之外還因為從形式邏輯來分析在三段論推理方式下前提真則結(jié)論必真?在類比推理方式下前提真結(jié)論不必然真。因為類比推理的客觀依據(jù)是事物之間的同一性和相似性。正是由于事物的同一性、相似性人們才能對事物進(jìn)行概括形成類概念才能對事物作出

12、比較進(jìn)行類推。然而事物之間除了同一性、相似性外還存在差異性。因此類比推理的結(jié)論是或然的即使前提為真類比推理的結(jié)論卻不一定為真。.但事實又如何呢在法律適用中由于概念含義的不確定性前提的真假很難確定因此即使采納了三段論推理方式的推理其結(jié)論也并不必然為真。所以在法律適用中重要的不是是否采用了三段論的形式而是大小前提是否是真的。判斷大小前提是否為真的關(guān)鍵在于大小前提之間是否具有本質(zhì)上的一致性從而可以涵攝或不能涵攝。我國學(xué)者張明楷教授舉例說?故意

13、砸毀他人價值一萬元的電視機(jī)、故意將他人價值一萬元的戒指拋入大海中和故意放走他人價值一萬元的小鳥都是故意毀壞他人財物行為都可以涵攝于故意毀壞他人財物罪的構(gòu)成要件之下。但這三種行為的具體表現(xiàn)顯然極不相同之所以能夠都涵攝于一罪之下是因為三種行為的本質(zhì)相同?故意破壞他人對自己財物的所有權(quán)。如果純粹拘泥于法條至少放走他人的小鳥不是故意毀壞財物它表現(xiàn)為將小鳥放歸大自然。因此類比推理的方式是刑法適用不可缺少的推理方式刑法不應(yīng)該拒絕類比推理的方式。正因

14、為類比推理的不可缺少因此禁止類推的代表人物耶賽克無奈地承認(rèn)?“‘禁止類推’的表述并沒有涉及問題的核心因為類推無異于法學(xué)邏輯中的通常的推論程序該程序在所有的法領(lǐng)域包括刑法中并不僅僅在對‘被告人有利’時才使用?！瘋H在日本反對類推的西原春夫教授也客觀地說允許類推與禁止類推的爭論是“毫無實質(zhì)意義的對立”。0但是筆者絕不是贊同在刑法適用中可以法外用刑。筆者這里所談的是刑法無法禁止類比推理方式相反還需要類比推理方式。傳統(tǒng)刑法理論禁止的是“在法律沒有

15、明文規(guī)定時可以比照最相類似的條文予以定罪處罰的一種司法方式”。對這種類推筆者也是堅決反對的。然而對于法律已經(jīng)明確規(guī)定的犯罪類型即使采用了立法者當(dāng)初根本沒有想到的行為方式只要能夠通過解釋將其涵攝在該不法類型中則這種解釋仍然是可以接受的。這種解釋在很多時候要通過擴(kuò)張條文字面含義的方式完成但其使用的推理方式則可能是類比推理。例如將故意毀壞財物的“毀壞”解釋為包括“放飛小鳥”表面看來是擴(kuò)張了文字的含義但憑什么這么擴(kuò)張其深層理由是放飛他人小鳥和故

16、意毀壞財物的本質(zhì)相同。因此筆者認(rèn)為類比推理方式是刑法適用所無法避免的。作者單位?浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院西南科技大學(xué)法學(xué)院?【德」卡爾拉倫茨著陳愛峨譯?《法學(xué)方法論》商務(wù)印書館?1?版第?(%頁。&.王洪薯?《法律邏樣學(xué)》中國政法大學(xué)出版社?1#版第#21頁。3陳忠林?“刑法的解釋及其界限”載《中國刑法學(xué)年會丈集—第一卷?刑法解釋問題研究》中國人民公安大學(xué)出版社?1?版第(頁。4〔德了漢斯海因里希那賽克、托馬斯魏根特著徐久生譯?《德國刑法教科