論懲罰性賠償在專利侵權領域的適用

1、<p>　　論懲罰性賠償在專利侵權領域的適用</p><p>　　摘要：2012年8月9日，國家知識產權局公布了《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》，作為其亮點之一，懲罰性賠償?shù)囊?guī)定備受社會各界廣泛關注，贊賞者有之，反對者亦有之。經過實證考察發(fā)現(xiàn)，目前中國法院專利侵權損害賠償多采用補償性賠償，難以適應復雜多變的侵權樣態(tài)及整個社會對公平正義的要求。現(xiàn)代侵權責任法的發(fā)展為懲罰性賠償?shù)倪m用提供了法理

2、學基礎，懲罰性賠償?shù)囊肟梢詮浹a補償性賠償之不足，充分保護權利人的合法權益，有效遏制侵權行為，激勵守法行為。結合中國現(xiàn)實國情，現(xiàn)階段專利侵權領域可以審慎地引入懲罰性賠償，但應嚴格限定適用條件、細化賠償標準、限制賠償數(shù)額，以發(fā)揮其最佳效果。 </p><p>　　關鍵詞：懲罰性賠償；專利侵權；征求意見稿 </p><p>　　中圖分類號：D9237 文獻標志碼：A 文章編號： </p&

3、gt;<p>　　10085831（2014）02011508 </p><p>　　2012年8月9日，國家知識產權局公布了《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），其中第65條增設了故意侵權的懲罰性賠償條款，即“對于故意侵犯專利權的行為，管理專利工作的部門或者人民法院可以根據侵權行為的情節(jié)、規(guī)模、損害結果等因素，將根據前兩款所確定的賠償數(shù)額最高提高至三倍”[1]。

4、作為征求意見稿的亮點之一，懲罰性賠償?shù)囊?guī)定備受社會各界的廣泛關注，贊賞者有之，反對者亦有之。早在10年前，就不斷有學者提議應該在知識產權法領域引進懲罰性賠償。時至今日，要求加大知識產權保護力度，有效遏制侵權行為的呼聲愈來愈高，專利法修改過程中確立懲罰性賠償制度，是否恰逢其時，能夠達到立法者目的，抑或為時尚早，有無矯枉過正之嫌仍是值得深入探討的話題。 </p><p>　　一、實踐與困境：中國專利侵權損害賠償?shù)默F(xiàn)狀

5、 </p><p>　?。ㄒ唬┲袊鴮＠謾鄵p害賠償?shù)南嚓P規(guī)定 </p><p>　　《征求意見稿》第65條及相關的司法解釋等對專利權侵權損害賠償作了規(guī)定，并確立以下一些規(guī)則：第一，權利人有權要求侵權人賠償；第二，侵權損害賠償數(shù)額包括權利人為制止侵權行為支付的合理開支；第三，侵權損害賠償?shù)挠嬎惴椒坝嬎沩樞驗椋海?）以權利人因侵權行為所受的實際損失作為賠償額；（2）以侵權人因侵權行為所獲得的

6、利益作為賠償額；（3）以許可使用費的倍數(shù)確定賠償額；（4）法定賠償①。由此可見，中國專利侵權損害賠償制度適用的是補償性賠償責任，強調救濟與損失的對等及填平。 </p><p>　?。ǘ┲袊鴮＠謾鄵p害賠償?shù)膶嵶C考察 </p><p>　　本文所考察的樣本材料全部來自北大法寶司法案例數(shù)據庫，選取審結日期為2010年1月1日至2012年12月31日期間所公布的以判決方式結案的專利權侵權糾紛，

7、共720 件 </p><p>　　其中侵害發(fā)明專利權糾紛120件，侵害實用新型專利權糾紛163件，侵害外觀設計專利權糾紛537件。。以隨機抽樣的方法 </p><p>　　隨機抽樣時，無地域、無審級法院、無當事人等特殊條件的限制，在檢索到的關于侵害發(fā)明專利權糾紛和侵害實用新型專利權糾紛的判決書數(shù)據庫中每一獨立網頁所列出的40份判決書里隨機抽取10份，合計收集到70份判決書；鑒于侵害外觀設

8、計專利權糾紛案件數(shù)量眾多，在每一獨立網頁所列出的40份判決書中隨機抽取4份，共收集到56份判決書。 </p><p>　　在該720份判決書中抽取其中126 份，篩選掉原告敗訴的判決，以及未涉及具體賠償金額的判決包括原告僅訴請被告停止侵權，并未要求賠償?shù)呐袥Q書和未列明一審判決中原告訴請賠償數(shù)額的終審判決書。 ，最后收集到有效判決書樣本81份，其中侵害發(fā)明專利權糾紛判決書22份，侵害實用新型專利權糾紛判決書23份，

9、侵害外觀設計專利權糾紛判決書36份。具體情況詳見圖1。 </p><p>　　圖1 案件類型[] </p><p><b>　　圖2 審理程序 </b></p><p>　　通過對樣本判決書的深入分析，我們發(fā)現(xiàn)：第一，從專利侵權損害賠償額的計算方式看，法定賠償方式適用廣泛。所收集的81份判決書，均無一例外地適用法定賠償。雖然，中國《專利法》規(guī)定

10、了專利侵權損害賠償計算方式適用的順位關系：實際損失→非法獲利→許可使用費→法定賠償，但在司法實踐中，權利人的實際損失或侵權人的非法獲利均無法查清，且又無涉案專利許可使用費可以參考，于是法院只能采用法定賠償方式酌定賠償數(shù)額 </p><p>　　如（2010）滬二中民五（知）初字第190號侵犯發(fā)明專利權糾紛，“鑒于原告未提供證據證明自己因侵權受到的損失以及被告因侵權的獲利，也未提供確定的專利許可使用費數(shù)額，本院將依

11、據專利法的有關規(guī)定，根據原、被告提交的證據材料和本案中原告專利的權利價值，如專利技術的創(chuàng)造性、專利技術研發(fā)成本及實施情況、專利使用許可的種類、時間、范圍、市場上同類產品的平均利潤、合理轉讓價格、合理許可費用以及被告侵權行為方式、侵權產品生產與銷售規(guī)模、侵權持續(xù)時間、侵權損害后果、侵權獲利狀況等因素，酌情確定賠償數(shù)額”。又如（2012）閩民終字第487號侵害外觀設計專利權糾紛上訴案，“由于婁列克因被侵權所受到的實際損失和薌江公司因侵權所獲

12、得的利益均難以確定，也無專利許可使用費可供參照，因此，根據《中華人民共和國專利法》及其相關司法解釋的規(guī)定，本案應采取定額賠償?shù)姆椒ù_定賠償數(shù)額”。。第二，從賠償數(shù)額 </p><p>　　如無特別說明，文中法院判決賠償數(shù)額和原告訴請賠償數(shù)額中均包含合理費用開支在內?？?，法院最終判決賠償?shù)臄?shù)額較低，與原告訴請的賠償數(shù)額差距過大。法院判決賠償額與原告訴請賠償額之比值（詳見表1），在81件樣本材料中，有67件，即87.

13、2%的案件，原告獲得的判決賠償數(shù)額未超過其訴訟請求數(shù)額的50%，僅有2件侵害發(fā)明專利權糾紛，原告訴請賠償額獲得法院100%的支持。法院判決賠償額與原告請求賠償額之比，平均數(shù)值為35.1%，這意味著原告向法院訴請賠償100元，法院可能最終判決賠償總額僅為35.1元。 </p><p>　　第三，原告為制止侵權行為所支付的合理費用較高，其訴請的合理費用開支與法院判決賠償總額差距較小 　　法院在最終判決時，對有票據證

14、明的公證費、鑒定費、購買侵權產品費用等一般均予以全額支持；而律師代理費，一般會酌情支持其中合理部分。對原告沒有票據證明的合理費用開支，法院一般也會根據案件具體情況酌情予以考慮計入最終賠償數(shù)額之內。。81件案件 </p><p>　　其中有極少數(shù)案件，原告僅要求被告賠償經濟損失（不含合理費用開支）；有部分案件，原告起訴時沒有明確區(qū)分請求賠償損失的數(shù)額與合理費用開支的數(shù)額，而是籠統(tǒng)地請求包括合理費用在內的損失數(shù)額，即

15、使原告對二者做了明確區(qū)分，法院判決時也大多不做區(qū)分而將合理費用開支一并酌情考慮計入賠償損失數(shù)額中。 中，只有45件案件原告起訴時明確了合理費用開支的具體數(shù)額，而其中有16件，即35.6%的案件，原告訴請賠償?shù)暮侠碣M用超過法院最終判決賠償總額的一半 </p><p>　　主要原因是原告除主張公證費、鑒定費等合理費用之外，還主張了律師費。，當中有4件，原告支出的合理費用超過最終判決賠償總額的91%，有5件超過最終判決

16、賠償總額的150%，最高的達220%（詳見表2）?？偟恼f來，原告訴請的合理費用開支與法院判決賠償數(shù)額之比，平均數(shù)值為52.94%，這意味著即使法院最終判決被告賠償100元，而原告為制止侵權行為所支付的合理開支已超過50元。 </p><p>　　可見，囿于專利侵權損害的特殊性，權利人很難證明自己的實際損失，耗時費力進行取證、鑒定，所支出的維權成本巨大，而最終得到的賠償往往與期待相距甚遠。有的案件雖然判賠了，但侵權

17、人還繼續(xù)妄為，就是因為侵權成本太低。也無怪“30%的專利權人遇到侵權糾紛，僅有10%的權利人采取維權措施” [2]2。 </p><p>　　導致以上維權困境的出現(xiàn)，很大部分原因在于面對現(xiàn)實生活中各式各樣的侵權損害形態(tài)，中國目前所適用的單一的補償性賠償責任不區(qū)分侵權人主觀過錯程度，也不論侵權情節(jié)如何，損失多少就賠償多少，已經愈來愈無法滿足受害人以及整個社會對公平正義的要求，其不僅在能否填補權利人的實際損失上頗成問

18、題，更遑論遏制侵權行為的發(fā)生。國內已有學者注意到了這方面的缺陷，并把解決問題的目光投向國外的懲罰性賠償制度，以期對該制度進行合理借鑒后能夠彌補補償性賠償責任的不足，并豐富中國專利侵權損害賠償制度。 </p><p>　　二、探討與爭鳴：懲罰性賠償?shù)摹熬芙^”與“引入” </p><p>　?。ㄒ唬熬芙^”與“引入”之爭 </p><p>　　主“拒絕”者認為：第一，懲

19、罰性賠償與民法基本精神沖突。平等的民事主體之間不能由一方懲罰另一方，受害人也不能因被侵權而獲得橫財，否則便有違民法平等、公平的基本原則[3]；第二，引入懲罰性賠償會混淆公法與私法的界限。在大陸法系看來，懲罰和制裁不法行為是公法的職能，對受害人進行補償和救濟是私法的職能，將懲罰性賠償作為民事責任納入私法體系中，與公、私法劃分觀念不相符[4]；第三，懲罰性賠償會對社會經濟發(fā)展特別是企業(yè)產生負面影響[5]。 </p><p

20、>　　主“引入”者認為：第一，補償性賠償不足以充分保護權利人合法權益，易助長侵權人的投機心理，縱容侵權行為的產生；第二，可以加強對侵權行為的懲罰與遏制[6]；第三，補充刑法與民法二元分割造成的法律調整的相對空白，使各種不法行為人都承擔其應負的法律責任，實現(xiàn)法律對社會的妥善調整[7]16。 </p><p>　　無論理論界還是實務界，持上述兩種觀點的人都不在少數(shù)，彌合爭端尚需作出有說服力的論證。 </p

21、><p>　?。ǘ＠謾囝I域引入懲罰性賠償?shù)睦硇苑治龉P者認為，懲罰性賠償有其自身的特點和功能，在中國現(xiàn)階段專利侵權領域可以審慎地引入，但不應作為一種普遍適用的侵犯財產權的責任形式[8]，其與補償性賠償?shù)慕Y合，對于加強專利權的保護無疑是一個合乎理性的選擇。 </p><p>　　第一，從理論上分析，現(xiàn)代侵權責任法的發(fā)展為懲罰性賠償適用提供了法理學基礎。傳統(tǒng)侵權責任法以矯正正義作為法哲學基礎，

22、強調“損害賠償之最高指導原則在于賠償被害人所受之損害，俾于賠償之結果，有如損害事故未曾發(fā)生者然”[9]。然而，隨著工業(yè)革命的發(fā)展，特別是20世紀以來，嚴重損害事故頻發(fā)，各種新型侵權案件層出不窮，對公民的人身權、財產權造成極大威脅，社會一般觀念對損害賠償提出了更高要求，社會化思想逐步滲入法學領域?，F(xiàn)代民法理論擺脫了過往單純強調“個人本位”思想的桎梏，逐漸將“社會本位”作為其中心理念，抽象意義上的平等及形式正義已不符合社會發(fā)展的現(xiàn)實，加強對

23、受害人的充分保護以實現(xiàn)真正意義上的平等和實質正義成為法律發(fā)展趨勢。這種社會正義觀的變革要求侵權責任法在維持矯正正義的同時也注重分配正義，從填補損害轉化為兼顧抑制不法，以積極預防的理念替代事后救濟的傳統(tǒng)思維，而懲罰性賠償?shù)倪m用體現(xiàn)了侵權法基本功能面對時代發(fā)展和現(xiàn)實變化所做的相應調整。 </p><p>　　不少學者反對引入懲罰性賠償?shù)闹饕碛墒钦J為與民法平等、公平基本原則相沖突，會混淆公法與私法的界限，筆者對此不敢

24、茍同。懲罰性賠償與行政責任、刑事責任不同，其只是給予受害人一種得到補救的權利，而沒有給予其處罰他人的權力，受害人是否應當獲得賠償以及獲得多大范圍的賠償，都應由法院來最終決定[10]。至于有的學者所言原告因懲罰性賠償獲得橫財?shù)膯栴}，給付懲罰性賠償是用來鼓勵權利人對侵權人提起訴訟，對權利人所支出勞力、時間及費用的酬勞，并未不當?shù)美矡o不公平[11]。此外，以是否具有懲罰性作為判斷公法與私法的劃分標準未免過于絕對。公私法的劃分雖然是大陸法系

25、的傳統(tǒng)，但對二者的劃分依據，古往今來，仍無法達成共識，有利益說、隸屬說、主體說等不同觀點。區(qū)分公私法，可以把社會關系的性質和主體的性質結合起來判定，凡是平等主體之間的人身關系和財產關系都是私法關系，而具有等級和隸屬性質的關系屬于公法關系。從此意義上說，在適用懲罰性賠償?shù)陌讣?，訴訟雙方都是平等的民事主體，其間的社會關系也是平等主體之間的人身關系和財產關系。懲罰性賠償為民事關系處理的結果，是一種民事責任在邏輯上自然也順理成章[12]。況且

26、，公法與私</p><p>　　從上文中實證考察可見，專利權人為了維權常常陷入“未受其利先受其害”的窘境。權利人為制止侵權行為所支付的合理費用開支占據法院最終判決賠償總額的很大一部分，再將其所投入的時間、精力等因素考慮在內，權利人為提起訴訟所花費的成本非常高昂。權利人的損失不僅包括財產損害，也包括市場被侵占、產品名聲被玷污等非財產損害，其損失往往難以精確計算，加之通貨膨脹等因素的影響，決定了補償性賠償責任無法實現(xiàn)

27、等額賠償目的，這也導致了專利權人維權動力銳減。對于“理性經濟人”而言，是否尋求救濟并不只取決于損失本身，還在于救濟成本與救濟收益的考量。如果救濟成本小于或等于救濟收益，權利人有尋求救濟的動力；相反，如果救濟成本大于救濟收益，權利人將放棄救濟。引入懲罰性賠償，使權利人所受損失得到最大限度填補，且還獲得額外賠償，增大其救濟收益，增加其維權動力，這也能在一定程度上緩解政府執(zhí)法資源的緊張，使私人在法之實現(xiàn)中發(fā)揮積極作用，形成一股巨大的社會監(jiān)控力

28、量，讓執(zhí)法活動以更低的成本開展。 </p><p>　　第三，從預防和打擊侵權行為的角度講，引入懲罰性賠償可提高侵權人的侵權成本，嚇阻侵權行為，激勵守法行為。從上文中實證考察可知，專利侵權行為屢禁不止有很大部分原因在于侵權成本過低，侵權收益遠大于其風險、代價。由于專利權客體的無形性、公開性以及非排他性，使其具有類似經濟學上公共物品的性質，可由無限多個主體同時擁有和使用，因而易受到侵害，存在先天的自我保護不足；且專

29、利被創(chuàng)造出來之后，增加的邊際成本為零，任何人使用都不會消耗其消費效用，專利權被侵犯后也不像其他財產權那樣直接地表現(xiàn)為一定物質形態(tài)的損失，導致侵權被發(fā)現(xiàn)和被追訴都很困難；加之專利研發(fā)成本較高，侵權人無需負擔前期的研發(fā)投入與市場推廣即可坐享其成，通過侵權行為獲得立竿見影的高收益。因此，專利侵權的易發(fā)性、隱蔽性和高獲利性等特點決定了其民事責任的設計與一般民事權利不同，應著重于預防功能。懲罰性賠償便是為克服和緩解“履行差錯”而設計的，旨在使個人

30、行為的外部成本內部化，讓侵權人承擔所有社會成本，誘導其選擇社會最優(yōu)的行為。法律經濟學認為，“人們總是理性地最大化其滿足度，一切人在他們的一切涉及選擇的活動中均如此”[15]。引入懲罰性賠償，提高侵權人</p><p>　　第四，從現(xiàn)實國情而言，中國專利侵權領域亟待引入懲罰性賠償。隨著中國經濟的騰飛，國內自主知識產權數(shù)量不斷攀升，2012年知識產權創(chuàng)造再創(chuàng)新高，專利授權量達125.5萬件，同比增長31%[16]，加

31、之互聯(lián)網技術和物流行業(yè)的飛速發(fā)展，專利侵權產品的制造和擴散速度不斷提高[2]3，侵犯專利權的糾紛也隨之增多。2008年全國各級人民法院共新收專利民事一審案件4 074件，到2012年已達9 680件[17]，同比上升137.6%，可是司法效果卻并不理想。從上文中實證考察可見，舉證難、維權成本高、侵權成本低、獲得賠償少已成為專利侵權案件的頑疾，贏了官司輸了錢的現(xiàn)象比比皆是；故意侵權、反復侵權、群體侵權、跨地區(qū)鏈條式侵權等惡性侵權現(xiàn)象時有發(fā)

32、生，大大挫傷了專利權人的創(chuàng)新積極性，擾亂了市場秩序，阻礙了創(chuàng)新型國家的建設[2]3。國務院在2008年6月5日出臺的《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》明確指出要加強知識產權保護，修訂懲處侵犯知識產權行為的法律法規(guī)，加大司法懲處力度，有效遏制侵權行為[18]。2011年11月9日召開的關于做好打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品工作的國務院常務會議，首次提出了“建立對營利性故意</p><p>　　三、謹慎與限制：懲罰性賠償在

33、專利侵權領域中的適用――兼評《征求意見稿》第65條 </p><p>　?。ㄒ唬土P性賠償在專利侵權中的適用 </p><p><b>　　1. 適用條件 </b></p><p>　　懲罰性賠償在英美法中有著悠久的歷史并得到長足發(fā)展。這些國家將侵權人的動機、行為的性質等作為判斷適用懲罰性賠償?shù)那疤釛l件。在美國，懲罰性賠償?shù)闹饕康脑谟谥撇貌环?/p>

34、行為人以及威懾潛在的侵權者。因此，對于非故意侵權僅適用補償性賠償，而對于故意侵權則通過懲罰性賠償來矯正。美國司法實務中適用懲罰性賠償一般要求認定侵權人具有實施侵權行為時具有惡意（malicious）、實際的明顯的事實上的惡意（actual，express or malice-in-fact）、惡劣的動機（bad motive）、不顧后果（reckless）等動機[7] 2。中國征求意見稿規(guī)定，對于故意侵犯專利權的行為可適用懲罰性賠償?？?/p>

35、見，并非所有故意侵權行為都適用懲罰性賠償。在進行判定時，須充分考慮侵權人的主觀惡意、性質、動機等因素，明確適用懲罰性賠償應限于主觀上故意且侵權情節(jié)嚴重或損害后果嚴重的行為。 　?。?）侵權人主觀上存在故意。故意是指行為人預見到自己行為的有害后果，仍然希望或者放任有害結果的發(fā)生。此“故意”包含惡意在內。惡意是最嚴重的故意，除了要滿足故意的一般構成要件，還需符合特別的構成要件：其一，必須是直接故意（</p><p>

36、;　　（2）損害后果嚴重或侵權情節(jié)嚴重。在英美法系國家，進行懲罰性賠償訴訟的前提是權利人要證明侵權人的行為造成了實際損害的發(fā)生，在侵權人承擔補償性賠償責任的基礎上，才能獲得懲罰性賠償。筆者認為，在中國專利侵權領域應規(guī)定造成嚴重后果的才適用懲罰性賠償，損害結果越嚴重，表明侵權人的行為可責難性越大。但是對于那些侵權情節(jié)嚴重的不法行為人，即使未造成嚴重后果也應適用懲罰性賠償。因為懲戒是懲罰性賠償?shù)囊粋€重要功能，對于只是一般侵權情節(jié)的不法行為人

37、不能適用，否則會擴大制裁范圍，造成新的不公。對于是否構成情節(jié)嚴重可從侵權人的主觀過錯程度、故意侵權的次數(shù)、侵權手段、逃脫責任的可能性、侵權行為的持續(xù)時間、影響范圍、事后態(tài)度（是否悔過、是否采取補救措施、是否企圖掩蓋侵權行為）等方面進行判斷。 </p><p>　?。?）由當事人請求適用。懲罰性賠償是一種特殊的民事責任，根據民事訴訟法“不告不理”原則，只有在當事人請求的情況下才能適用。鑒于懲罰性賠償?shù)膹姶笾撇霉δ芸?/p>

38、能對被告造成的影響，以及現(xiàn)實生活中不乏機會主義者投機取巧只為獲取高額賠償，訴訟時應提高原告的證明標準。權利人應圍繞侵權人主觀過錯程度、侵權情節(jié)及損害后果等方面舉出有力證據來支持自己的賠償主張。 </p><p>　　此外，對于那些為了維權提起訴訟所支出的成本遠遠高于其預期獲賠數(shù)額的受害人，我們可以考慮適用懲罰性賠償。因為在此種情況下，原告堅持訴訟的行為增強了侵權責任的威懾力，維護了法律尊嚴[22]；從另一方面來說

39、，可激發(fā)受害人維權的熱情。 </p><p>　　2.懲罰性賠償數(shù)額的確定 </p><p>　?。?）細化賠償標準。賠償數(shù)額的大小是懲罰性賠償中引發(fā)爭議最大的地方。在英美法中，對于懲罰性賠償數(shù)額通常沒有固定標準或金額的規(guī)定，往往是由法官列舉一系列考慮因素來確定。例如，美國法院曾在Pacific Mutual Life Insurance Co.v.Halip一案中列舉了如下參考因素：其一

40、，侵權行為所造成的損害后果與懲罰性賠償金之間是否具有因果關系；其二，侵權人實施不法行為的可責難程度及持續(xù)時間；其三，侵權人以前是否實施過類似侵權行為及侵權行為發(fā)生的時間頻率；其四，侵權人的經濟能力；其五，權利人所支出的維權成本；其六，侵權人若因該不法行為受到過刑事懲戒或承擔過其他民事?lián)p害賠償責任，那么賠償數(shù)額相應減少[23]。 </p><p>　　由于實施懲罰性賠償?shù)哪康脑谟趹徒浜屯?，此本質特征決定了賠償數(shù)額

41、無法固化。因此，筆者認為在確定懲罰性賠償具體數(shù)額時，可以賦予法官一定的自由裁量權，其在裁判時應考慮如下因素。 </p><p>　　第一，侵權人的主觀過錯程度，即不法行為的可責難性是確定懲罰性賠償數(shù)額的首要因素。侵權人主觀過錯程度越高，則實施不法行為的可責難程度越高，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額也相應越高。若侵權人主觀為惡意，則對其懲罰賠償數(shù)額應高于一般故意；若侵權人主觀為間接故意，則對其懲罰賠償數(shù)額應低于直接故意。 <

42、;/p><p>　　第二，所侵犯專利權的種類及市場價值因素。不同類型的專利權其創(chuàng)造的投入和成本以及所產生的價值、收益都不同，應區(qū)別對待。此外，還要將專利權的市場評估價值、合理轉讓費、許可使用費因素考慮在內。 </p><p>　　第三，侵權行為的情節(jié)。包括侵權行為的方式、手段、損害后果、侵權行為持續(xù)的時間和影響范圍、有無多次侵犯專利權并被制裁的記錄等。對于那些侵權持續(xù)時間長且多次侵權的不法行為

43、人，應科以較高的懲罰賠償金，以達到威懾作用。 </p><p>　　第四，侵權人從不法行為中的獲利情況。若侵權人獲利數(shù)額越高，則鋌而走險的機率就越大，此時必須要提高懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，使其不能從侵權行為中獲利。 </p><p>　　第五，侵權人的經濟狀況?？紤]此因素不僅是為了保證裁判的可執(zhí)行性，也是為了體現(xiàn)對具有身份差異的侵權者作區(qū)分懲處對待以達到實質正義 [21]19-20。在同等侵權的

44、情況下，對經濟實力雄厚的企業(yè)適用的懲罰性賠償數(shù)額要高于普通的企業(yè)。 </p><p>　　第六，權利人的維權成本。若權利人進行維權的成本高于侵權給其帶來的實際損失，則法官應判決足夠的懲罰性賠償金額以示鼓勵其訴訟。 </p><p>　　第七，侵權人因侵權行為所受到行政或刑事處罰的數(shù)額。當侵權人被處行政罰款或罰金時，可考慮不再適用懲罰性賠償。 </p><p>　?。?/p>

45、2）限制賠償數(shù)額。懲罰性賠償賦予了法官較大的自由裁量權，為防止最終賠償數(shù)額畸高而脫離實際生活，應對此進行限制?！墩髑笠庖姼濉返?5條第3款規(guī)定“賠償數(shù)額最高提高至三倍”。筆者對此表示贊同，但應以實際損害賠償額為基礎。此實際損害數(shù)賠償額不能采用法定賠償方式估定。嚴格地說，法定賠償根本算不上是一種計算方式，它缺少計算方式所必需的科學性、嚴密性[24]。我們應該借鑒國外有關專利侵權損害賠償制度的先進經驗，完善中國專利侵權賠償?shù)挠嬎阋?guī)則，特別是

46、實際損失和非法獲利的計算規(guī)則，使其更具操作性，更加科學化。此外，也可以參考美國學者A.Mitchell Polinsky和Steven Shavell所給出的計算公式，即“H為實際損害，P為被裁決承擔責任的可能，則侵權人應當支付H×1/P即H/P，這一數(shù)額折衷了補償性賠償H的支付和懲罰性賠償（H/P）-H的支付。懲罰性賠償?shù)闹Ц犊杀硎鰹閇（1-P）/P]H。方括號中的項即為懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)”[25]。 </p>

47、<p>　?。ǘ墩髑笠庖姼濉返?5條評析 　　《征求意見稿》第65條第3款增設對故意侵權的懲罰性賠償制度，是一種自我突破和時代的進步，但筆者認為，關于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，仍存在一定不足，有待完善。 </p><p>　　第一，征求意見稿的規(guī)定過于“粗放”。何謂故意侵權，當故意侵權發(fā)生時，何種情況適用懲罰性賠償，懲罰性賠償數(shù)額的具體衡量標準是什么需要進一步明確。 </p><p&g

48、t;　　第二，若以法定賠償數(shù)額作為懲罰性賠償計算基數(shù)有失妥當。征求意見稿第65條第3款規(guī)定，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額以前兩款確定的賠償數(shù)額為基礎，而從上文中實證考察可見，法院基本上采用法定賠償方式酌定賠償數(shù)額，這相當于說懲罰性賠償?shù)挠嬎慊A為法定賠償所確定的數(shù)額。如此適用，將會使侵權人遭受雙重懲罰。因為，對于法定賠償?shù)目剂恳蛩兀髑笠庖姼宓?5條第2款規(guī)定包括專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等。一些地方法院為規(guī)范司法活動，出臺具體適用法定賠償

49、方法的指導意見如上海市高級人民法院《關于知識產權侵權糾紛中適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的若干問題的意見（試行）》，安徽省高級人民法院《關于審理商標、專利、著作權侵權糾紛案件適用法定賠償?shù)闹笇б庖姟?，江蘇高級人民法院《關于知識產權侵權損害適用定額賠償辦法若干問題的指導意見》。，更是細化規(guī)定將被告“有無侵權史”，“侵權次數(shù)，初次侵權或重復侵權”等因素考慮入內，現(xiàn)第65條第3款又規(guī)定適用懲罰性賠償時再次考慮侵權行為的性質、情節(jié)、規(guī)模、損害結果

50、等因素，即同一個侵權情節(jié)、規(guī)模等參考因素被兩次作為確定賠償數(shù)額的考量依據，邏輯上不能自圓其說，無疑也會加重對侵權人的處罰。 </p><p>　　第三，授權管理專利工作部門對侵權賠償額進行判定難以實現(xiàn)立法初衷。侵權判定是一個復雜的過程，面對日益增多的專利侵權案件，管理專利工作的部門是否有足夠的人手來處理，以及能否對故意侵權進行判定是一個未知數(shù)，且作出決定后，若當事人不服申請行政復議，進而又提起司法審查程序時，則無

51、法達到提高侵權判定效率的立法目的。 </p><p><b>　　四、結語 </b></p><p>　　近年來，中國致力于建設創(chuàng)新型國家，進一步加大了對知識產權的保護。來自英美法系的懲罰性賠償制度雖是一種舶來品，但與中國現(xiàn)有相關制度和理念并非水火不容。中國專利法修訂過程中引入懲罰性賠償制度，是“生逢其時”，凸顯了中國打擊專利侵權行為、充分保護專利權人合法權益的決心。

52、但懲罰性賠償制度是一柄雙刃劍，我們應該本著審慎的態(tài)度嚴格地規(guī)范使用，明確其適用范圍、條件和標準，以發(fā)揮其最佳效果。當然，一項制度從理論探討到付諸實踐是一個漸進的過程，這其中需要國外成功經驗的借鑒、學界的深入研究以及司法實務的不斷總結，才能使其在現(xiàn)實的法治土壤中茁壯成長。參考文獻：[1]國家知識產權局.專利法修改草案（征求意見稿）條文對照 [EB/OL].[2012-08-10].http：//www.sipo.gov.cn/yw/201

53、2/201208/t20120809_736772.html. </p><p>　　[2]國家知識產權局.關于專利法修改草案（征求意見稿）的說明[EB/OL].[2012-08-10].http：//www.sipo.gov.cn/yw/2012/201208/t20120809_736772.html. </p><p>　　[3]廖志剛.專利侵權損害賠償研究[J].重慶大學學報：社會

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58、;p>　　[15]邊沁.道德與立法原理導論[M].時殷弘，譯.北京：商務印書館，2000：58. </p><p>　　[16]趙建國.2012年我國受理專利申請量超205萬件創(chuàng)新高[EB/OL].[2013-01-08].http：//www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx？newsId=55408. </p><p>　　[17]最高人民法院.

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60、tm. </p><p>　　[19]和育東，石紅艷，林聲燁.知識產權侵權引入懲罰性賠償之辯[J].知識產權，2013（3）：54-59. 　　[20]張新寶.侵權責任構成要件研究[M].北京：法律出版社，2007：443-445. </p><p>　　[21]張新寶，李倩.懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇[J].清華法學，2009（4）：5-20. </p><p>　　

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62、<p>　　[25]POLINSKY M A，SHAVELL S.Punitive damages：An economic analysis[J].Harvard Law Review，1998（4）： 48- 51. </p><p>　　The Application of Punitive Damages in the Patent Infringement </p><p

63、>　　PAN Jia1.2 </p><p>　?。?.School of Law， Chongqing University， Chongqing 400044， P. R .China； 2. Guangxi Nanning City Intermediate People's Court， Nanning 530021， P. R .China） </p><p>　　

64、Abstract： </p><p>　　The patent law modification draft was released for public comment by the State Intellectual Property Office on August 9， 2012.As one of the bright spots， the rules of the punitive damages

65、 is concerned by all sectors of society. Some people approve of it， and others oppose it. At present， Chinese courts generally apply the compensatory damages to patent infringement compensation through empirical investig

66、ation， which is difficult to adapt to the modern complex infringement. However， the punitive </p><p>　　Key words： punitive compensation； patent infringement； draft for public comment </p><p>　?。?/p>