中美辯護律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)之比較

1、<p>　　中美辯護律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)之比較</p><p>　　摘 要 新刑訴法賦予了律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)，有利于進一步維護被追訴人的合法權(quán)益。美國的辯護律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)可以不受偵查技巧的限制，可以強制取證并且配備獨立的調(diào)查員，而我們國家的律師在實踐中調(diào)查取證仍然受到手續(xù)繁雜、申請調(diào)查取證駁回后沒有救濟途徑、取證風險大等難題，律師調(diào)查取證發(fā)揮的作用極為有限。有必要建立相關(guān)的制

2、度對此進行補救，更好的完善律師的調(diào)查取證權(quán)。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 辯護律師 調(diào)查取證權(quán) 控辯平等 訴訟結(jié)構(gòu) </p><p>　　作者簡介：曹敏，安徽大學法學院2012級訴訟法專業(yè)碩士研究生。 </p><p>　　中圖分類號：D925文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2014）04-293-02 </p><p>　　律

3、師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)，實質(zhì)上是為犯罪嫌疑人獲得及時、有效的證據(jù)材料。由于我們國家在偵查階段的超職權(quán)主義，在審判階段又向著當事人主義的改革方向發(fā)展，那么必然會造成控辯雙方在掌控證據(jù)信息方面的嚴重不對等，從而造成形式上的平等和實質(zhì)上的不公。本文主要從比較法的角度進行考察，通過分析中美辯護律師在偵查階段調(diào)查取證權(quán)的不同，并結(jié)合實踐中我們國家的律師調(diào)查取證權(quán)可能存在的問題足，提出完善的建議，以期對我們國家辯護律師的調(diào)查取證權(quán)的發(fā)展和完善有

4、所裨益。 </p><p>　　一、中美辯護律師在偵查階段調(diào)查取證權(quán)的比較 </p><p>　　（一）我國新刑訴法對辯護律師在偵查階段調(diào)查取證權(quán)的變化 </p><p>　　對于我國辯護律師在偵查階段的調(diào)查取證問題，根據(jù)96年刑訴法第37條的規(guī)定，在偵查階段律師不享有調(diào)查取證權(quán)。從新刑訴法第41條對律師調(diào)查取證權(quán)的表述來看，與原刑訴法相比并沒有任何修改之處。因此，

5、僅從法條的字面意義上來說，辯護律師在偵查階段仍然是沒有調(diào)查取證權(quán)的。但是，新刑訴法將律師在偵查階段的地位，從先前的“犯罪嫌疑人的法律咨詢者”轉(zhuǎn)變?yōu)椤稗q護人”，那么，律師在偵查階段既然是辯護人的身份，享有調(diào)查取證權(quán)是應(yīng)有之義。另外，新刑訴法新增加一條，即第40條規(guī)定，“辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場，未達到刑事責任年齡，屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當及時告知公安機關(guān)、人民檢察院?！睆倪@一法條也可以看出，法律是賦予了律師

6、在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)的，否則辯護人怎么可能有權(quán)利去收集這些證據(jù)，并且法律規(guī)定告知的對象是公安機或者檢察機關(guān)，就進一步佐證了是在偵查階段律師享有的這一權(quán)利。因此，從立法和法條邏輯上來看，新刑訴法是賦予了辯護律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)。但需要注意的是，該權(quán)利在時實施中仍然受到諸多的限制。 </p><p>　?。ǘ┟绹q護律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán) </p><p>　　在美國，律師調(diào)查取

7、證權(quán)是被告人訴訟權(quán)利的重要組成部分。律師通過調(diào)查案件事實，盡可能的尋找對被追訴人有利的證據(jù)材料，以便在庭審中與控方進行有效的抗辯。律師是否積極的為當事人調(diào)查取證，甚至是衡量其是否盡職的一個重要標準，這得益于美國的立法賦予了辯護律師較為豐富的調(diào)查取證權(quán)的保障。首先，辯護律師的偵查技巧不受嚴格的限制。辯護律師可以擁有與檢察機關(guān)相類似的偵察技巧，如，詢問證人、勘驗犯罪現(xiàn)場、進行科學實驗等，并且法律規(guī)定檢察官收集的任何開脫被追訴人罪責的證據(jù)材料

8、必須與辯護律師共享。其次，美國的辯護律師除了享有自行調(diào)查取證權(quán)，還擁有強制取證的權(quán)利。當證人由于某些原因不愿意出庭作證時，辯護律師可以申請法院以傳票傳喚的方式強制證人出庭，否則證人應(yīng)該承擔不利的后果，這主要是考慮控辯雙方在收集證據(jù)方面的力量懸殊問題。最后，辯護律師可以配有獨立的調(diào)查員。在公設(shè)辯護人事務(wù)所一般配有少量的調(diào)查者，私人聘用的律師可以雇傭私人偵探?？梢?，在實行當事人主義訴訟模式及偵查雙軌制的美國，律師擁有廣泛、靈活的調(diào)查取證權(quán)。

9、這些權(quán)利沒有訴訟階段的限制，且在雙軌制的偵查模式下，被追訴人及其辯護律師與偵控機關(guān)享有同等的訴訟地位。</p><p>　　二、與美國相比我國偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)存在的不足 </p><p>　　從前文論述可以看出，我們國家和美國對于律師在偵查階段調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定都有一些共同的做法，即都賦予了律師在偵查階段享有該權(quán)利，包括自主調(diào)查取證權(quán)和申請調(diào)查取證權(quán)。不同的是，由于訴訟結(jié)構(gòu)以及對實體正

10、義和程序正義的追求的不同，在實行當事人主義的美國更加注重對被追訴人權(quán)利的保護，認為被追訴人與控方在掌控證據(jù)方面的力量存在明顯的不均衡，因此賦予被告人充分的獲得律師幫助的權(quán)利，同時賦予辯護律師充分的訴訟權(quán)利，進而約束控方的訴訟行為。可以說，偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)的存在，其最大的目的就是為國家行使權(quán)力設(shè)置障礙，從而保護被追訴人的合法權(quán)益不受無辜的侵害。相比之下，我們國家在律師的調(diào)查取證權(quán)問題上，始終處于一種較為保守的狀態(tài)，立法上不能過多的給

11、予辯護律師在這方面的權(quán)利以及保障，雖然新刑訴法肯定了律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)，但同時仍然保留了此前立法上的諸多限制，使得該項權(quán)利顯得微不足道。 </p><p>　　其一，律師自行調(diào)查取證時所需的手續(xù)仍然受到嚴格的限制。相較于《律師法》規(guī)定的律師僅憑借律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明就可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦案件相關(guān)的事物，新法并未將其納入其中，仍然對其進行了嚴格的限制，如向被害人或是被害人提供的證人調(diào)查取

12、證時，除需要經(jīng)過本人同意外，還需要通過檢察院和法院的雙重許可。這無疑是為律師進行調(diào)查取證設(shè)置了障礙，不利于對被追訴人權(quán)利的保護。 </p><p>　　其二，辯護律師雖然在偵查階段可以向檢察院或是法院申請調(diào)查取證，但并沒有規(guī)定申請遭到拒絕后的救濟途徑。在實踐中，“對于辯護律師的申請檢察院出于訴訟利益的考慮，很少會同意；而法院對于是否收集、調(diào)取證據(jù)享有完全的決定權(quán)，辯護律師的權(quán)利無法有效制約法官的裁判權(quán)，這就使得辯

13、護律師在調(diào)查取證遇到障礙時，在很多情況下無法獲得有效救濟?！薄蹲罡咴旱乃痉ń忉尅返?3條第2款增加了對于律師的申請，人民法院應(yīng)當在5日內(nèi)作出決定，這樣的規(guī)定相較于以前提高了訴訟效率，不再造成時間上的拖延，但是很遺憾并沒有規(guī)定在申請遭到拒絕后該如何救濟。無救濟則無權(quán)利，立法雖賦予辯護律師申請調(diào)查取證權(quán)，實則因沒有相應(yīng)的保障措施而使該權(quán)利成為虛設(shè)。 　　其三，辯護律師調(diào)查取證的風險大以及受我國傳統(tǒng)觀念的制約，律師調(diào)查取證不被老百姓接受。我

14、國《刑法》第306條規(guī)定了辯護人、代理人的偽證罪，由于該法條規(guī)定的某些詞語過于模糊或籠統(tǒng)，如威脅、引誘等詞，這種立法上的隨意性使得辯護律師因刑事辯護而鋃鐺入獄的情形時有發(fā)生，使得律師不敢積極、主動的去調(diào)查取證。由于我們國家并沒有規(guī)定律師可以強制取證，基于趨利避害的心理，人們一般不會很好的配合律師</p><p>　　三、對我國辯護律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)的思考 </p><p>　　辯護

15、律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)實質(zhì)上就是為犯罪嫌疑人獲得更及時、更有利的證據(jù)，但是基于控辯雙方在掌控證據(jù)方面的力量懸殊甚遠，對于只是擁有“權(quán)利”的律師個體而言，永遠無法與擁有公權(quán)力的國家控訴機關(guān)相抗衡。而我們國家目前的刑事訴訟模式是偵查階段的超職權(quán)主義和審判階段的當事人主義的混合模式，這種訴訟模式導致在審判階段控辯雙方形式上的平等和實質(zhì)上的不公，因為，控辯雙方的平等對抗需要在建立在偵查階段雙方獲取證據(jù)的機會的平等的基礎(chǔ)上，而我們國家的現(xiàn)實是

16、在偵查階段辯護律師根本無法去調(diào)查取證甚至是因為有些制度的存在使得律師根本不敢去調(diào)查取證。這樣的話，在偵查階段犯罪嫌疑人的權(quán)利也就得不到有效的保障。因此，賦予偵查階段辯護律師調(diào)查取證的權(quán)利，是確保以權(quán)利制約權(quán)力，實現(xiàn)控辯雙方的實質(zhì)平等的重要保障。 </p><p>　　但是，同時需要注意的是，在偵查階段賦予辯護律師調(diào)查取證權(quán)不僅僅是一項權(quán)利的增加那么簡單，它涉及到訴訟構(gòu)造、辯護制度、偵查模式等一系列刑事訴訟框架和制

17、度層面的內(nèi)容。因此，筆者認為，最重要的不是律師調(diào)查取證權(quán)本身的改革，即賦予辯護律師完全自由的調(diào)查取證權(quán)亦或是有限的調(diào)查取證權(quán)，關(guān)鍵是要確立相關(guān)的配套制度以保障律師能夠在偵查階段通過國家機關(guān)或者外界予以認可的力量獲取證據(jù)材料。具體而言，可以從以下幾方面進行考慮： </p><p>　　一方面，賦予辯護律師在偵查階段的證據(jù)保全請求權(quán)以及律師申請調(diào)取證據(jù)遭到拒絕后的補救措施。對于申請證據(jù)保全的請求權(quán)需向法院提出，并且對

18、該程序的具體實施需作出明確的規(guī)定。對于律師申請調(diào)查取證受到檢察機關(guān)或者法院的駁回，申請人可以向其上級機關(guān)復(fù)議，如果上級機關(guān)認為下級檢察機關(guān)或者人民法院不同意調(diào)查取證申請的決定是錯誤的，上級機關(guān)有權(quán)進行調(diào)查取證。 </p><p>　　另一方面，辯護律師可以聘請私家偵探的介入。刑事取證本身不是律師的專長，律師擅長的是衡量所收集的證據(jù)的價值，并在此基礎(chǔ)上為自己的當事人提出減輕、免除刑事責任的意見。在這方面我們國家可以

19、借鑒美國的做法，正如前文所述，美國的私家偵探制度相當?shù)耐晟?，律師通過私家偵探的協(xié)助進行調(diào)查取證可以大大減輕壓力，同時也能獲取及時、有效的證據(jù)。盡管我們國家私家偵探制度還游走在合法與非法的邊緣，還有待立法的進一步的規(guī)范，但是他將是刑事訴訟發(fā)展的必然趨勢。 </p><p>　　最后，降低辯護律師的職業(yè)風險，廢除《刑法》306條的規(guī)定。這一法條的存在，阻礙了辯護律師的調(diào)查取證，同時為一部分公安司法人員打壓律師提供了依

20、據(jù)。當然，不可否認的是，在我們國家律師的整體職業(yè)素質(zhì)有待提高的情況下，不能排除有些律師為了獲取某些不正當?shù)睦?，幫助當事人偽造證據(jù)，以逃避法律的制裁，阻礙了公安司法機關(guān)的正常司法活動。建議辯護律師的在辦理刑事案件的過程中如有類似的違法行為，可以依照《律師法》的相關(guān)規(guī)定進行處分。 </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]顧永忠.淺析

21、《刑事訴訟法》修改后律師調(diào)查取證權(quán)的變化與不變.中國司法論壇.2012（10）. </p><p>　　[2][美]愛倫.豪切斯泰勒.斯黛麗.南希.蘭克著.陳衛(wèi)東，徐美君譯.美國刑事法院訴訟程序.中國人民大學出版社.2002年版.第260頁. </p><p>　　[3]田文昌，陳瑞華.《中華人民共和國刑事訴訟法》再修改律師建議稿與論證.法律出版社.2007（10）. </p>