論德沃金對(duì)實(shí)用主義進(jìn)路下司法能動(dòng)主義的批判.pdf

1、德沃金的法律理論和實(shí)用主義進(jìn)路下的司法能動(dòng)主義均建立在自由主義傳統(tǒng)基礎(chǔ)之上，但觀點(diǎn)大相徑庭：德沃金提出“唯一正確之解”的司法裁判理論，認(rèn)為法律由規(guī)則、原則和政策等要素構(gòu)成，當(dāng)規(guī)則缺失時(shí)應(yīng)尋求原則的支持，杜絕法官造法行為；而實(shí)用主義進(jìn)路下的司法能動(dòng)主義以追求實(shí)際社會(huì)效果為司法審判的主要目的，主張綜合考量各種因素，超越法律法規(guī)和先例原則，采取各種靈活多變的方法來審理案件。
　　德沃金在建構(gòu)其法律原則論和法律解釋論時(shí)，通過與波斯納的論戰(zhàn)

2、，深刻批判了法律實(shí)用主義，具體體現(xiàn)為：首先在法律的確定性上，德沃金認(rèn)為波斯納沒有將道德問題歸納到法律中，任何法官對(duì)法律問題的解答均含有道德性的判斷，并且只有在共識(shí)性的道德基礎(chǔ)上法官才能夠找到案件的“唯一正解”，同時(shí)法官以“內(nèi)在參與者”身份“建構(gòu)性的對(duì)法律做出闡釋”從而使法律成為一個(gè)系統(tǒng)性的整體，因此法律具有了確定性；其次，在自由裁量權(quán)上，德沃金認(rèn)為對(duì)法官擁有較大的自由裁量權(quán)，會(huì)造成權(quán)力的濫用和法律一致性的破壞；再次，在先例原則上，對(duì)先例

3、原則的突破，是對(duì)原有法律歷史傳統(tǒng)的否定，將會(huì)使法院做出的判決處于“無根”的正義之上，法官應(yīng)當(dāng)對(duì)先例解讀尋找“隱含的法律”，而不是創(chuàng)造法律；最后，在政策上，司法審判過程中政策要讓位于原則，將政策作為裁判的依據(jù)會(huì)對(duì)個(gè)人權(quán)利造成侵害。
　　無論是德沃金對(duì)法律確定性的重構(gòu)，還是實(shí)用主義進(jìn)路下的司法能動(dòng)主義對(duì)法律確定性的解構(gòu)，他們的前理解是相同的，即法律應(yīng)當(dāng)具有確定性。德沃金所堅(jiān)稱的法律確定性的基礎(chǔ)是人類對(duì)事物的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，但自前現(xiàn)代到后現(xiàn)代

4、哲學(xué)發(fā)展表明人類這種統(tǒng)一性認(rèn)識(shí)已不復(fù)存在，因此基于這種情形下德沃金唯一正確之解只能在理論上行得通。法律確定性的喪失，并不意味著現(xiàn)實(shí)司法審判不存在唯一正確之解。哈貝馬斯提出法律是存在于事實(shí)與規(guī)范之間，法官應(yīng)當(dāng)基于一定的前理解來認(rèn)識(shí)事實(shí)，通過特定的邏輯形式正確選擇規(guī)范，這樣就能尋求到唯一正確之解。同時(shí)，法官可以通過達(dá)成“未完成統(tǒng)一的理論協(xié)議”來解決原則問題無法達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的問題，在具體案件中達(dá)成一致的結(jié)果，從而維護(hù)法律的確定性，進(jìn)而能夠做出