刑事電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則研究.pdf

1、在2012年刑事訴訟法修訂之前，學界關于“電子數(shù)據(jù)”的研究是純粹的理論研究，其研究重點是探討電子數(shù)據(jù)的獨立性及特點，司法實踐中對電子數(shù)據(jù)一般也是通過轉化成鑒定意見或書證進行使用。2012年修訂的《刑事訴訟法》將“電子數(shù)據(jù)”明確規(guī)定為獨立的證據(jù)種類，電子數(shù)據(jù)在法律上的獨立性獲得肯定。此后，學界在刑事訴訟法這一規(guī)定的基礎上，基于現(xiàn)行法開始對“電子數(shù)據(jù)”展開研究。
　　由于法律和相關司法解釋并沒有對電子數(shù)據(jù)的內涵和外延進行進一步界定，這

2、對理論研究和司法實踐均造成了一定的困擾。特別是在證據(jù)法領域，電子數(shù)據(jù)究竟如何界定，這一新型證據(jù)種類對現(xiàn)行的證據(jù)概念、證據(jù)分類體系有何沖擊；與現(xiàn)行證據(jù)種類中的視聽資料、書證和物證如何區(qū)分；什么樣的電子數(shù)據(jù)具有可采性，電子數(shù)據(jù)的傳聞規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則、排除規(guī)則有何種特殊之處；如何應對越來越復雜的新型證據(jù)（如云數(shù)據(jù)、加密數(shù)據(jù)）；對證明力規(guī)則是否有影響等等，這些問題就成為了刑事證據(jù)法應關注的重要問題。
　　本論文從電子數(shù)據(jù)的基本概念入手，

3、重述了電子數(shù)據(jù)的概念及對證據(jù)規(guī)則有影響的四個特點和六種分類，在此基礎上，對電子數(shù)據(jù)的鑒真規(guī)則、可采規(guī)則及證明力評判進行了深入地分析。
　　全文逾十五萬字，共有六章十七節(jié)：
　　第一章對“電子數(shù)據(jù)”這一術語在刑事法領域的使用和研究歷程進行了回顧，并通過對“電子”和“數(shù)據(jù)”的深入分析，界定了電子數(shù)據(jù)內涵和外延，即：借助現(xiàn)代信息技術、利用電子設備生成、存儲、傳輸而成的，以電子形態(tài)存在的證明案件事實的數(shù)據(jù)（包括模擬數(shù)據(jù)與數(shù)字數(shù)據(jù)），

4、可簡言之為“以電子形態(tài)存在的數(shù)據(jù)”。電子數(shù)據(jù)是以“數(shù)據(jù)”形態(tài)來證明案件事實的一個證據(jù)種類，以材料說的觀點來看，證據(jù)內容是“信息”，即案件事實的信息；證據(jù)載體是“數(shù)據(jù)”（數(shù)字數(shù)據(jù)或模擬數(shù)據(jù)），案件“信息”是依附于“數(shù)據(jù)”這一載體上。
　　電子數(shù)據(jù)與相關理論概念有何區(qū)別？電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)應等同視之、沒有區(qū)分的必要，一沒有理論價值，二沒有實踐意義，出于學術研究的習慣性考慮，可以允許電子證據(jù)作為“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”的簡稱。電子數(shù)據(jù)與計算機證

5、據(jù)、數(shù)字證據(jù)是包含關系，計算機證據(jù)、數(shù)字證據(jù)是電子數(shù)據(jù)的一個類別，是其種概念，不應存在交叉關系。電子數(shù)據(jù)與科學證據(jù)比較，只有“科學檢驗型”的電子數(shù)據(jù)才是科學證據(jù)，“科學描述型”的電子數(shù)據(jù)不屬于科學證據(jù)，兩者系交叉關系，上述概念從不同的角度提示了電子數(shù)據(jù)的不同特性。
　　第二章對電子數(shù)據(jù)對證據(jù)規(guī)則有影響的特點和分類進行了詳細的分析。電子數(shù)據(jù)對于傳統(tǒng)證據(jù)理論的貢獻在于產生了新的證據(jù)存在形態(tài)，即“數(shù)據(jù)”形態(tài)?；诓ㄆ諣柸齻€世界的理論，證

6、據(jù)除了可以存在于現(xiàn)實空間的人和物之上，還可以存在于虛擬空間之中，從依附于人或物的載體之上，變成了依附于虛擬空間的“數(shù)據(jù)”的載體之上，因此電子數(shù)據(jù)的首要特性是“虛擬空間的數(shù)據(jù)形態(tài)”。電子數(shù)據(jù)具有豐富的表現(xiàn)形態(tài)，本身具有“多重證據(jù)的屬性”。因此，在處理電子數(shù)據(jù)的證據(jù)規(guī)則時，先首先對該電子數(shù)據(jù)進行識別，再分別適用物證、書證和人證的規(guī)則。電子數(shù)據(jù)容易被修改比較脆弱，但由于它同時可以被恢復及記錄操作行為，因此系“脆弱性與穩(wěn)定性并存”矛盾綜合體。由

7、于電子數(shù)據(jù)的脆弱性需要專業(yè)判斷，因此，脆弱性仍然是電子數(shù)據(jù)適用時應首要考慮的要素。電子數(shù)據(jù)與其他類型的證據(jù)相比，可實現(xiàn)再生（復制、傳輸、存儲等）無損耗，可實現(xiàn)精確的復制，多次復制也無損耗，可以真實記錄原始數(shù)據(jù)所記載的案件事實信息，實現(xiàn)“無損耗再生”。以上四大特點直接導致了電子數(shù)據(jù)相關證據(jù)規(guī)則的特殊性。
　　電子數(shù)據(jù)依不同的標準可劃分為不同類別。根據(jù)證明內容的不同，電子數(shù)據(jù)可劃分為事實信息數(shù)據(jù)和鑒真信息數(shù)據(jù)。事實信息數(shù)據(jù)用來證明案件

8、事實的數(shù)據(jù)；鑒真信息數(shù)據(jù)是指證明電子數(shù)據(jù)真實性的數(shù)據(jù)，一般是指數(shù)據(jù)電文在生成、存儲、傳輸、修改、增刪這一過程中引起的相關記錄以及數(shù)據(jù)運行時所處的系統(tǒng)環(huán)境數(shù)據(jù)，其意義在于證明該電子數(shù)據(jù)的客觀真實性。根據(jù)電子數(shù)據(jù)是否處于形成或傳輸之中的狀態(tài)，可以把電子數(shù)據(jù)分為靜態(tài)電子數(shù)據(jù)和動態(tài)電子數(shù)據(jù)，該分類有利于深化對電子取證對人權保障的沖擊。根據(jù)電子數(shù)據(jù)生成時電子設備與人的交互關系，可以把電子數(shù)據(jù)分了電子生成數(shù)據(jù)、電子存儲數(shù)據(jù)與人機交互證據(jù)。電子生成數(shù)

9、據(jù)系電子設備自動生成，沒有人為的因素，適用物證的規(guī)則。電子存儲數(shù)據(jù)如果包含了人的陳述，應同時考慮適用書證和人證的規(guī)則；電子交互數(shù)據(jù)系人機交互形成，應考慮適用物證和人證的規(guī)則。按電子數(shù)據(jù)是否直接來自原始出處，可以將電子數(shù)據(jù)分為原始電子數(shù)據(jù)與傳來電子數(shù)據(jù)，對于電子數(shù)據(jù)而言，原始證據(jù)與傳來證據(jù)之區(qū)分可能沒有意義，因為傳來證據(jù)可以與原始證據(jù)完全一致。根據(jù)電子數(shù)據(jù)是否加密，可以分為加密數(shù)據(jù)與非加密數(shù)據(jù)，此類分類主要考慮加密技術對取證難度的增加，進

10、而考慮在嫌疑人拒不提供密碼時可做出對其不利的推論。根據(jù)電子數(shù)據(jù)所處的網(wǎng)絡環(huán)境，可分為封閉電子數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡電子數(shù)據(jù)，此種分類的意義在于提示電子數(shù)據(jù)取證應提取全面的信息，否則構成證據(jù)瑕疵。
　　第三章對電子數(shù)據(jù)給現(xiàn)行證據(jù)分類體系造成的沖擊進行了深入地分析。從國際范圍上看，電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)形態(tài)在世界各國的司法實踐中均開始大量出現(xiàn)，但從立法上看，大多數(shù)國家沒有把電子數(shù)據(jù)作為法定獨立的證據(jù)形態(tài)予以規(guī)定，一般通過擴大書證的辦法容納電子數(shù)據(jù)。我國

11、在立法中明確將電子數(shù)據(jù)作為一種獨立的證據(jù)形態(tài)，系我國訴訟法特定的證據(jù)分類模式下的獨創(chuàng)性規(guī)定。由于電子數(shù)據(jù)與其他數(shù)據(jù)在分類標準上的不同，造成了同一種材料依不同的標準可劃分為不同證據(jù)種類的尷尬局面，在邏輯上和實踐中均造成一定的混亂。為化解此類尷尬局面，應取消視聽資料，劃入電子數(shù)據(jù)；凡是以“數(shù)據(jù)”形態(tài)展現(xiàn)的書證、物證均應劃分至電子數(shù)據(jù)這一門類，同時承認電子數(shù)據(jù)既有“數(shù)據(jù)”屬性，又具有物證、書證、人證的屬性，即電子數(shù)據(jù)系多重證據(jù)屬性的證據(jù)，要考

12、慮適用不同的證據(jù)規(guī)則。
　　第四章研究了電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則的可行性。具備關聯(lián)性的電子數(shù)據(jù)，應通過鑒真判斷其真實性，以此證明證據(jù)提出者所提出之證據(jù)就是其所主張之證據(jù)。
　　電子數(shù)據(jù)的鑒真是指證據(jù)提出者證明其舉示的電子數(shù)據(jù)為所主張電子數(shù)據(jù)的訴訟行為和義務，實現(xiàn)的方法主要是提出證據(jù)形式相關性及過程合法性的證據(jù)材料，其目的是確認電子數(shù)據(jù)真實性，同時確保依據(jù)真實的證據(jù)而做出裁判。鑒于電子數(shù)據(jù)的脆弱性以及電子數(shù)據(jù)中均包括生成、存儲、傳輸?shù)?/p>

13、實物證據(jù)性質的信息，鑒真應當成為一切電子數(shù)據(jù)可采的首要規(guī)則。電子數(shù)據(jù)鑒真的證明責任不是由控方、而應由證據(jù)舉示方承擔，辯方在舉示電子數(shù)據(jù)抗辯時也應承擔鑒真的責任。鑒真的證明標準達到優(yōu)勢證據(jù)即可，無須實現(xiàn)排除合理懷疑。電子數(shù)據(jù)的鑒真，可以采用實物證據(jù)鑒真的通用方法，通過舉示合法來源證明、證據(jù)保管鏈證明以及旁證證明實現(xiàn)鑒真，但更應該通過特殊方法進行鑒真。這些方法包括對鑒真信息的使用、特征值的識別與比對以及電子數(shù)據(jù)專用軟件的使用。除此而外，特定

14、類型的電子數(shù)據(jù)還可以自我鑒真，主要包括電子公文、經(jīng)公證的電子數(shù)據(jù)?？剞q雙方通過合意的方式，也可以對電子數(shù)據(jù)進行鑒真。
　　第五章探討了電子數(shù)據(jù)的可采性規(guī)則。在完成鑒真后，對于具備言詞證據(jù)屬性的電子數(shù)據(jù)，應判斷其是否構成傳聞，如構成傳聞則應當排除，除非構成電子數(shù)據(jù)傳聞的例外。對于具有實物證據(jù)屬性的電子數(shù)據(jù)，證據(jù)提出者還應解決最佳證據(jù)規(guī)則的適用問題。
　　在判斷電子數(shù)據(jù)是否適用傳聞規(guī)則時，應考慮電子數(shù)據(jù)中是否有傳聞的要素，即是否

15、有“陳述”及該陳述系用來證明陳述的內容為真。對于電子存儲數(shù)據(jù)和電子交互數(shù)據(jù)，其生成之過程包含了人的言詞內容，如陳述之表達、權利之主張、事實之描述、默示之行為等，因而應適用傳聞證據(jù)規(guī)則。電子生成數(shù)據(jù)是完全由電子設備依賴信息技術自動生成的數(shù)據(jù)，傳聞規(guī)則的適用基礎并不存在?；谠V訟經(jīng)濟的考慮以及特定電子文書的可靠性高，電子數(shù)據(jù)傳聞應設置例外情形。主要包括在日常業(yè)務活動中產生的電子業(yè)務記錄和公共行政管理部門在日常管理過程中產生的電子公共記錄，其

16、共同特點在于常規(guī)性、完整性以及非特別為個案準備。
　　從最佳證據(jù)規(guī)則的產生來看，其目的是為司法提供“最好的證據(jù)”，最佳證據(jù)規(guī)則的實質是通過證據(jù)的原始性保障了證據(jù)的真實性，從而提供了最好的證據(jù)。但是對于電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)而言，最佳證據(jù)規(guī)則對原件的要求就面臨了尷尬?；诂F(xiàn)實空間證據(jù)的“復制受損”、依賴“原始載體”的最佳證據(jù)規(guī)則在電子數(shù)據(jù)“可復制性”、“無損再生性”面前，明顯已經(jīng)失去了適用的必要性。此外，電子數(shù)據(jù)的“原件”與“復制件”界限

17、模糊，并且隨著云計算技術的發(fā)展和應用，原件甚至都不復存在。各國近十幾年來均采取了一些變通的措施來解決這一問題，基本上都放棄了對原件的嚴格要求。電子數(shù)據(jù)應樹立新型的“完整性”標準，不應考慮其是原件還是復制件，只要具備完整性的電子數(shù)據(jù)，均為原件，并且該標準應適用于一切電子數(shù)據(jù)，包括具有實物證據(jù)特性的電子數(shù)據(jù)。電子數(shù)據(jù)的完整性，是指電子數(shù)據(jù)生成時所含有的全部案件信息的確定狀態(tài)，包括事實信息與鑒真信息在形成后的完整狀態(tài)，可以從時間、主體、再生、

18、校驗幾個方面來判斷電子數(shù)據(jù)的完整性。美國、日本等一些信息技術發(fā)達國家專門成立了電子數(shù)據(jù)收集與保全服務公司，向社會提供電子數(shù)據(jù)完整性的保全服務，由類似機構認證的電子數(shù)據(jù)也應視為具備完整性。
　　非法電子數(shù)據(jù)是否應當排除？從刑訴法及司法解釋看，并未考慮具有人證特性的電子數(shù)據(jù)，而是將其視為物證，劃入物證的裁量排除的范圍，電子數(shù)據(jù)的排除規(guī)定模糊，并且受到了排除的“優(yōu)待”——僅有的排除范圍小于物證、書證。非法電子數(shù)據(jù)還享有“排除特權”，使用

19、一般偵查措施所獲得的電子數(shù)據(jù)僅在具有程序性瑕疵且不能“合理說明”時才被排除，“不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的”也不能成為排除的理由；使用技術性偵查措施所獲得的電子數(shù)據(jù)即便違法也不排除。因此，從嚴格意義上的排除規(guī)則看，電子數(shù)據(jù)基本處于一種不排除的狀態(tài)。
　　電子數(shù)據(jù)不應當成為非法證據(jù)排除規(guī)則的例外。對于電子形態(tài)的言詞證據(jù)（如錄音、錄像、電子文書記錄、電子郵件、手機短信等），采用刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法取得的應絕對排除，

20、以引誘、欺騙的方式獲取的應以合法性、合理性、真實性三標準進行裁量排除。對于電子形態(tài)的實物證據(jù)，以侵犯憲法權利及基本人權的方式獲得的應絕對排除。以違反程序法或程序性規(guī)定的方式獲得的，應以裁量排除為主，并建立是否影響公正審判及證據(jù)真實性的綜合考量指標，允許控方對其進行補正（說明或合理解釋），如果能夠確認電子數(shù)據(jù)的真實性完整性的，則該電子數(shù)據(jù)不排除；如果無法確認電子數(shù)據(jù)的真實性完整性的，則該電子數(shù)據(jù)應當排除。對于違反技術操作規(guī)范而獲得的，一般

21、不予排除，除非無法進行鑒真并且沒有做出合理解釋或說明。
　　第六章分析了電子數(shù)據(jù)證明力評判的特殊性。電子數(shù)據(jù)的科學證據(jù)屬性以及虛擬證據(jù)屬性，使得裁判者在衡量其證明力時，其經(jīng)驗與邏輯受到嚴重的挑戰(zhàn)，一是無法解讀電子數(shù)據(jù)中的信息技術信息，二是無法實現(xiàn)虛擬空間數(shù)據(jù)與現(xiàn)實空間行為的關聯(lián)。對電子數(shù)據(jù)這一形態(tài)的證據(jù)，法官在判斷其證明力時，應同時允許法官聘請電子數(shù)據(jù)專家輔助人，其工作職責不僅是解讀司法鑒定意見書，而且還包括對案件中的專業(yè)性問題進

22、行分析答疑，為審判法官提供咨詢意見。
　　鑒于電子數(shù)據(jù)本身具有虛擬性與脆弱性以及電子取證技術的發(fā)展對人權保護的威脅，電子數(shù)據(jù)應同時提供輔助證明，一方面確保電子數(shù)據(jù)的真實可靠，另一方面可間接防止取證措施的濫用造成對人權的侵犯。輔助證據(jù)主要有兩個方面，一是電子數(shù)據(jù)與現(xiàn)實空間相聯(lián)系的證據(jù)，主要有電子設備持有或使用證明、排除他人使用證明、成為犯罪工具的能力證明、時間使用證明及環(huán)境穩(wěn)定性證明。二是電子數(shù)據(jù)取證技術的證據(jù)，以該證據(jù)來證明電子數(shù)