以條約為基礎(chǔ)的投資者與國家間仲裁機(jī)制的評判.pdf

1、當(dāng)前，在大量的雙邊投資條約(BITs)中一般都規(guī)定了“對角線條款”，即投資者可以依據(jù)條約對投資東道國提起國際仲裁。在日后的投資活動(dòng)中，如果投資者與東道國之間發(fā)生爭議，根據(jù)該條款提起仲裁，就產(chǎn)生了以條約為基礎(chǔ)的投資者與國家間仲裁。截至2006年11月，已知的以條約為基礎(chǔ)的投資者與國家間仲裁案件共有255例。涉及的被申請方國家至少有70個(gè)，其中44個(gè)來自發(fā)展中國家，14個(gè)來自發(fā)達(dá)國家，還有12個(gè)是東南歐和獨(dú)聯(lián)體國家。爭議往往涉及東道國實(shí)施的

2、各種政府管理措施，如保護(hù)公共健康的措施、保護(hù)金融安全的措施、保護(hù)環(huán)境的措施、進(jìn)出口管制措施、貫徹執(zhí)行條約的措施等。案件的標(biāo)的額巨大，求償數(shù)額動(dòng)輒上百萬美元，甚至高達(dá)幾億美元，即使申請人沒有“勝訴”，被申請人支付的抗辯費(fèi)用也相當(dāng)高昂(平均100萬到200萬美元，包括律師費(fèi)和仲裁庭費(fèi)用)。通常來說，申請人也要支付這么多的費(fèi)用。 大量案例表明，在當(dāng)前以條約為基礎(chǔ)的投資者與國家間仲裁實(shí)踐中，普遍存在著私權(quán)對公權(quán)的挑戰(zhàn)、多重程序以及裁決一

3、致性缺失的困惑，以Lauder案和CME案最為典型。在這兩案中，具有實(shí)質(zhì)相同利益的不同當(dāng)事人，依據(jù)條約義務(wù)幾乎完全相同的兩個(gè)不同雙邊投資條約，對同一個(gè)被申請人就相同的案情分別向按照相同仲裁規(guī)則組成的兩個(gè)不同仲裁庭提起兩個(gè)仲裁，兩份仲裁裁決卻幾乎截然相反(在Lauder案中，裁定駁回申請人的損害賠償請求；在CME案中，裁定被申請人須賠償269，814，000美元及利息)。問題的根源究竟何在?為尋找答案，本文選擇從評判的視角對以條約為基礎(chǔ)的

4、投資者與國家間仲裁機(jī)制進(jìn)行研究，提出以下命題：以條約為基礎(chǔ)的投資者與國家間仲裁具有不同于國際商事仲裁的獨(dú)特性，而適用的機(jī)制卻要么套用一種典型的或類似的國際商事仲裁機(jī)制、要么沿用一種為以契約為基礎(chǔ)的投資仲裁設(shè)計(jì)的借用商事仲裁的機(jī)制，總之都“只是簡單地來源于國際商事仲裁的隱秘世界”，這種手段與目的不符的矛盾是這種仲裁實(shí)踐處于比較混亂狀態(tài)的根源。圍繞這一命題，本文除導(dǎo)言和結(jié)論外，分為三個(gè)部分：第一部分從規(guī)范分析入手，對以條約為基礎(chǔ)的投資者與國

5、家間仲裁的概念和性質(zhì)作出闡釋和判斷，包括第一章和第二章；第二部分，從實(shí)踐評判的角度對以條約為基礎(chǔ)的投資者與國家間仲裁的現(xiàn)行機(jī)制作出詮釋并加以實(shí)證考察，包括第三章和第四章；第三部分，具體探討了以條約為基礎(chǔ)的投資者與國家間仲裁機(jī)制的重構(gòu)問題，包括第五章和第六章。 導(dǎo)言對選題由來、文獻(xiàn)綜述、全文基本框架、擬研究的主要問題及研究方法作了說明。 第一章，闡釋以條約為基礎(chǔ)的投資者與國家間仲裁的概念，先對“以條約為基礎(chǔ)的投資者與國家間

6、仲裁”這一術(shù)語的幾種表達(dá)方式作了介紹，解析了該術(shù)語中的核心詞(組)，并對相關(guān)概念如“國際投資仲裁”、“國際混合仲裁”、“NAFTA投資仲裁”和“ICSID仲裁機(jī)制”進(jìn)行辨析。然而僅憑這些尚不足以認(rèn)識(shí)到這種仲裁內(nèi)在深刻的獨(dú)特性，所以，還需對它的性質(zhì)作出分析和判斷。 第二章，分析以條約為基礎(chǔ)的投資者與國家間仲裁的性質(zhì)，認(rèn)為在這種仲裁中，作為仲裁當(dāng)事人的投資者和國家都是國際法關(guān)系主體(當(dāng)然，筆者仍然認(rèn)為個(gè)人作為國際法關(guān)系主體并不具有普

7、遍性)，仲裁請求權(quán)是基于國際法律秩序的條約請求權(quán)，仲裁爭議事項(xiàng)是國家行為，體現(xiàn)的是公法性質(zhì)。其中蘊(yùn)含了投資者與國家之間一種特殊的矛盾關(guān)系以及個(gè)人利益與國家利益和社會(huì)公共利益之間的矛盾關(guān)系。這些都與國際私法關(guān)系主體參與的具有私法性質(zhì)的國際商事仲裁有顯著的區(qū)別。在對這種仲裁的概念和性質(zhì)有了全面認(rèn)識(shí)之后，接下來把視角從應(yīng)然層面轉(zhuǎn)切到實(shí)然層面，考察其實(shí)施機(jī)制。 第三章，對以條約為基礎(chǔ)的投資者與國家間仲裁的現(xiàn)行機(jī)制予以詮釋，說明現(xiàn)行機(jī)制或

8、者沿用一種為以契約為基礎(chǔ)的投資仲裁設(shè)計(jì)的借用商事仲裁的機(jī)制，或者直接套用一種典型的或類似的國際商事仲裁機(jī)制，以普遍性的眼光來看，這種現(xiàn)行機(jī)制主要是以國際商事仲裁機(jī)制為模型或目標(biāo)設(shè)計(jì)的，總之它們“只是簡單地來源于國際商事仲裁的隱秘世界”。對于把這種機(jī)制用于解決不同于商事爭議的以條約為基礎(chǔ)的投資爭議的做法，雖然有理由對其效果保持足夠的懷疑，然而仍需要實(shí)踐的檢視。 第四章，從Lauder案和CME案開始，對以條約為基礎(chǔ)的投資者與國家間

9、仲裁的現(xiàn)行機(jī)制在實(shí)踐中的效果進(jìn)行實(shí)證考察。說明在當(dāng)前仲裁實(shí)踐中，主要存在以下困惑：困惑之一是多重程序，包括由同一當(dāng)事人提起、相關(guān)當(dāng)事人提起和不同當(dāng)事人提起的多重程序幾種情況；困惑之二是裁決一致性缺失，主要表現(xiàn)為三種情況：其一，在具有相同案情、相關(guān)當(dāng)事人和相似投資權(quán)利的爭端中裁決不一致；其二，在具有相似案情和相似投資權(quán)利的爭端中裁決不一致；其三，在具有不同案情但相同投資權(quán)利的爭端中裁決不一致。困惑之三是私人利益的無限膨脹對國家主權(quán)和社會(huì)公

10、共利益的侵蝕。甚至可以說，當(dāng)前的實(shí)踐狀況是一種比較混亂的局面。盡管這些困惑并不是以條約為基礎(chǔ)的投資者與國家間仲裁實(shí)踐所獨(dú)有，但這種仲裁所適用的現(xiàn)行機(jī)制更容易引發(fā)這些困惑，使得它們在這類仲裁實(shí)踐中顯得尤為嚴(yán)重。這當(dāng)然不是機(jī)制設(shè)計(jì)的本意和預(yù)期目的，于是，這種現(xiàn)行仲裁機(jī)制在實(shí)踐檢視下暴露出來的問題就把本文的視角引入到重構(gòu)一種更合理的機(jī)制的思考中。 第五章，為避免重構(gòu)的以條約為基礎(chǔ)的投資者與國家間仲裁機(jī)制成為頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的產(chǎn)物，需

11、要對這種仲裁得以產(chǎn)生的歷史背景進(jìn)行考察，因?yàn)閺闹锌梢哉覍さ街貥?gòu)一種更合理的、應(yīng)該具有前瞻性的機(jī)制所必須依賴的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和法律基礎(chǔ)，正是在這個(gè)已經(jīng)悄然發(fā)生了變化的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和法律基礎(chǔ)中蘊(yùn)含了將來重構(gòu)這種仲裁機(jī)制的一些根本性的信息，即必須警醒以跨國公司為代表的私人投資者日益強(qiáng)大的事實(shí)，必須正視由此造成的私人投資者與國家間力量對比的變化，以及必須尊重以國際非政府組織為代表的全球市民社會(huì)的潛在力量，因?yàn)樵谝呀?jīng)失衡的投資者與國家之間的較量中，它無

12、疑可以充當(dāng)一個(gè)新的支點(diǎn)。 第六章，具體討論以條約為基礎(chǔ)的投資者與國家問仲裁機(jī)制的重構(gòu)問題。在目標(biāo)定位上，必須改這種仲裁現(xiàn)行機(jī)制的維護(hù)投資者私人利益的一維結(jié)構(gòu)為平衡私人利益、國家利益和社會(huì)公共利益的三維結(jié)構(gòu)；出于對現(xiàn)實(shí)條件的評估，在重構(gòu)方案的選擇上，應(yīng)該以ICSID為適當(dāng)場所進(jìn)行程序性改革和統(tǒng)一化改革，以此作為近期議程；ICSID的具體改革措施涉及管轄權(quán)、建立上訴制度以及進(jìn)一步增加透明度等事項(xiàng)。針對我國近年來由于新式BITs的締結(jié)

13、而面臨的新形勢，提出我國在現(xiàn)階段既不便延續(xù)保守政策又不宜采取完全開放政策，而應(yīng)采取通過完善新式BITs中與這種仲裁機(jī)制利用有關(guān)的條款以加強(qiáng)防守的策略。結(jié)論中，在對全文作出總結(jié)性梳理之后，根據(jù)從以條約為基礎(chǔ)的投資者與國家間仲裁實(shí)踐和理論中所獲得的啟示，粗淺地闡述了對“個(gè)人能否成為國際法主體”以及“國際經(jīng)濟(jì)法時(shí)代已經(jīng)到來”兩個(gè)問題的思考。 本文創(chuàng)新之處主要體現(xiàn)在： 1、對以條約為基礎(chǔ)的投資者與國家間仲裁制度這樣一個(gè)在當(dāng)前學(xué)術(shù)

14、界特別是我國學(xué)術(shù)界尚屬新穎的研究對象，以評判的視角進(jìn)行了比較深入地研究； 2、在認(rèn)識(shí)以條約為基礎(chǔ)的投資者與國家間仲裁的性質(zhì)問題上，作出獨(dú)立的判斷； 3、結(jié)合ICSID公約的談判史以及ICSID公約規(guī)定中的一些線索，對：ICSID機(jī)制的特點(diǎn)進(jìn)行詮釋，形成獨(dú)立的見解，并提出ICSID在發(fā)展過程中的轉(zhuǎn)型問題； 4、運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)知識(shí)，對當(dāng)前經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化及其意義提出獨(dú)立的觀點(diǎn)： 5、在確定重構(gòu)以條