國際私法的名稱與定義

1、第三節(jié) 國際私法的名稱與定義一．國際私法的名稱 關(guān)于國際私法的名稱，歷來就存在很大爭議。爭議的主要原因在于對國際私法范圍的理 解不同。在歷史上或在不同國家和地區(qū)出現(xiàn)的關(guān)于這一法律部門的不同名稱有： 1. 萬民法（Jus gentium） 在羅馬帝國，存在著多種法律制度。即使是在 Caracalla 皇帝頒布了賦予所有羅馬帝國的 自由臣民以市民權(quán)的 Antoniniana 法典后（公元前 212 年） ，羅馬的法制仍未統(tǒng)一。羅馬的市民

2、法（jus civile）只適用于羅馬市民。對于被征服地區(qū)的人，原則上適用其自身 的法律。比如在東部希臘各省仍適用希臘普通法。對于羅馬人和外國人以及外國人之間 的爭端，由外邦人大法官（praetor peregrinus）依照萬民法（ius gentium）來處理。 但萬民法只涉及到商法上的內(nèi)容，在家庭法和繼承法方面則存在空白。對外國人的家庭 和繼承權(quán)仍按照其屬人法判決，也就是其出生地法。根據(jù)蓋尤斯的的法學(xué)階梯第一章第 92 條（Gai

3、.I 92） ，外國人之間依照其本國法締結(jié)的婚姻有效，此婚姻所產(chǎn)生的子女為婚生子女；若父親喪失羅馬市民權(quán)，該子女仍為羅馬市民。根據(jù)烏爾比安的民法大全（ Ulp.XX 14） ，外國人依照其出生地法進(jìn)行繼承。由于法官根據(jù)當(dāng)事人的血統(tǒng)不同適用不同法律，這就創(chuàng)造了法律沖突產(chǎn)生的條件。但是由于羅馬帝國政權(quán)的逐步統(tǒng)一，同時由 于萬民法的存在和適用，使得羅馬帝國并沒有產(chǎn)生解決法律沖突問題的機(jī)會。當(dāng)時的萬 民法仍屬于羅馬的國內(nèi)實(shí)體法，它不是國際法，更

4、不是現(xiàn)代意義上的國際私法。 2. 法則區(qū)別理論（Theory of Statutes） 現(xiàn)代國際私法在 19 世紀(jì)中期以前只是一種學(xué)說法，即法則區(qū)別理論。11 世紀(jì)起，在意大 利北部逐漸形成了許多大城市，各個城市后來都演變?yōu)楠?dú)立的城邦國家。在這些城邦中 ，除了適用作為普通法的羅馬法之外，還形成了各自的地區(qū)習(xí)慣法，被稱為“法則“（St atuta） 。法則作為特別法，僅僅在各個城邦有效。由于各個城邦的法則與羅馬法相異，而且相互之間也不相同

5、，因而產(chǎn)生沖突，并帶來了法律的適用問題。如果法律沖突發(fā)生 在法則與羅馬法之間，根據(jù)特別法優(yōu)先于普通法原則，應(yīng)該適用各城邦自己的法則。而 如果各個城邦法則之間發(fā)生沖突，如果依照以前的封建屬地主義原則，各個城邦均適用 本地法則，則會極大地妨礙各城邦之間日益頻繁的商業(yè)交往。因此，時代的發(fā)展需要新 的理論來解決法律適用問題。在此基礎(chǔ)上，許多法學(xué)家開始從羅馬法中尋求答案，興起 了研究羅馬法的熱潮。 12 世紀(jì)初，法學(xué)家伊納里烏斯（Irnerius

6、）在博羅里亞（Bologna）建立了一個法學(xué)院， 一時歐洲各國學(xué)生云集于此，并開始將羅馬法傳播到本國。由于他們研究羅馬法主要是 對查士丁尼的《民法大全》 （Coupus iuris civilis）進(jìn)行注釋，于是形成了注釋法學(xué)派（Glossatoren） 。晚期注釋法學(xué)派的學(xué)者巴托魯斯是法則區(qū)別學(xué)說的代表人物。巴托魯斯出生于佩魯賈（ Perugia） ，是博羅尼亞大學(xué)教授。他的著作也是對《民法大全》的評注，其中他對法典第 1-1-1 條

7、，即有關(guān)國際私法的評注，盡管短小，但卻最為有名。 他從兩個問題出發(fā)： 第一，某一法則（在其境內(nèi)）對于非本邦的臣民是否也有地域效力？第二，某一法則在 立法者境外是否也有效力？ 巴托魯斯對國際私法的最大貢獻(xiàn)在于所謂的“巴托魯斯規(guī)則“（Bartolinische Regel） ，即原則上將法則區(qū)分為人的法則和物的法則，分別來探討它們的域外適用問題。這種劃 分被許多學(xué)者視為法則區(qū)別理論的基礎(chǔ)。法則區(qū)別理論影響了歐洲將近 500 年，直到 19

8、世紀(jì)中期才被美國學(xué)者斯托瑞、德國學(xué)者 魏希特和薩維尼等突破。 3. 沖突法荷蘭的法則區(qū)別理論學(xué)者羅登伯格（Rodenburg，1618-1668）于 1653 年最早使用拉丁文“De Conflictu Legum“，即“法律沖突“的概念。但真正確定這一概念的是荷蘭學(xué)派 的另一位代表人物烏爾里希.胡伯（Ulrich Huber） ，他于 1684 年出版的《論羅馬法與現(xiàn)行法》一書的第二卷標(biāo)題即為“法律沖突論“（De Conflictu

9、Legum） 。胡伯的理論于 18世紀(jì)后期通過蘇格蘭傳入英國，并隨后傳入美國。在 18 世紀(jì)和 19 世紀(jì)之交，胡伯的理論 已經(jīng)成為美國法院審理沖突法案件的主導(dǎo)理論。許多法院審理案件時甚至直接引用胡伯 的《法律沖突論》一書。尤其是 1834 年，美國學(xué)者斯托瑞于 1834 年出版《沖突法評論》 （Commentaries on the Conflict of Laws） ，確立了“法律沖突“的概念和“沖突法“這一學(xué)科在英美國家的地位。迄

10、今，大多數(shù)英美法系國家的國際私法學(xué)者都傾向于使用“沖 突法“這一名稱。英國 19 世紀(jì)的學(xué)者赫蘭德（T. E. Holland）就曾說過，對于“沖突法“ 和“私國際法“這兩個名稱，前者是最好的，后者是最壞的。赫蘭德的同事和好友戴賽（ Dicey）接受了赫蘭德的影響，他于 1896 年出版的《英格蘭沖突法摘要》 （簡稱《沖突法》 ） ，是英美國家最權(quán)威的沖突法著作，到 2000 年已經(jīng)出版到第 13 版。但包戴賽和莫瑞素的民事關(guān)系的法律部