房地產(chǎn)法律風險及其防范--房地產(chǎn)法實踐(ppt-53頁)

1、1,房地產(chǎn)法律風險及其防范,中國社會科學院法學研究所謝鴻飛博士,2,提 綱,一、導言二、房地產(chǎn)法律風險及其防范三、房地產(chǎn)法律文書的制作,3,導言,房地產(chǎn)法律實踐四個環(huán)節(jié)：1、拿地（出讓、轉讓（合作、并購、抵債等）和劃撥；招拍掛）2、建房（合作、招投標、BOT、建設工程合同）3、賣房（預售、現(xiàn)售、擔保）4、管房（區(qū)分所有權、物業(yè)管理）,4,一、房地產(chǎn)法律風險及其防范,（一）地權取得的風險及防范（二）合作開發(fā)的法律風

2、險及其防范（三）拆遷風險及其防范（四）建設工程合同的風險及其防范（五）商品房銷售中的法律風險及其防范（六）房地產(chǎn)抵押和租賃的法律風險（七）建筑物區(qū)分所有權制度的適用（八）物業(yè)管理風險及其防范,5,（一）地權的取得,1、建設用地使用權出讓合同的性質——民事合同還是行政合同？——靈活運用物權法第33條（最高法院民事案由規(guī)定）的革新——出讓與轉讓2、空間權與建設用地使用權物權法第136條：“建設用地使用權可以在土地的地

3、表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權，不得損害已設立的用益物權?！?6,續(xù)前,關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第一條　本解釋所稱的土地使用權出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權出讓金的協(xié)議。第七條　本解釋所稱的土地使用權轉讓合同，是指土地使用權人作為轉讓方將出讓土地使用權轉讓于受讓方，受讓方支付價款的協(xié)議。,7,續(xù)前,3

4、、建設用地使用權的善意取得（物權法第106條第3項）4、建設用地使用權的雙重轉讓（出讓）《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2004年）第10條：?。?）辦理了登記的一方取得 （2）均未辦理的：——已先行合法占有投資開發(fā)土地的取得；——先行支付土地轉讓款的取得——合同均未履行，先訂立合同的一方取得,8,續(xù)前,5、項目轉讓合同的瑕疵（1）沒有辦理依法辦理審批、登記手續(xù)——沒有辦理集體土地使

5、用權轉化為國有土地使用權——沒有辦理國有土地使用權變更登記（2）違反《房地產(chǎn)管理法》第38條 的最高法院的態(tài)度有所變化（3）合同主體：開發(fā)區(qū)管理委員會 項目經(jīng)理部,9,續(xù)前,桂馨源公司訴全威公司等土地使用權轉讓合同糾紛案 2003年9月18日，柳州市全威公司（其營業(yè)期限為2003年6月8日）、柳州超凡房地產(chǎn)公司與桂馨源公司簽訂《土地開發(fā)合同》。約定，全威公司、超凡公司同意將土地轉讓給桂馨源公司。桂馨源

6、公司先支付200萬元定金，逾期不交的，對方有權單方解除合同。桂馨源公司在可以進行房地產(chǎn)開發(fā)時起一年內(nèi)支付全部價款。 但該筆土地沒有交納土地出讓金沒有經(jīng)過任何開發(fā)。全威公司是國有企業(yè)改制而來，以前的土地是劃撥用地。但政府已改變土地用途。,10,續(xù)前,7、國有土地使用權掛牌交易中的問題2002年，國土資源部：《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》掛牌交易＝招標+拍賣掛牌交易的程序：發(fā)布掛牌公告——競買人報價——

7、出讓人確認報價，更新掛牌價格——掛牌截止，確定競得人。掛牌時間不得少于 10 個工作日。,11,續(xù)前,時間集團公司訴浙江省玉環(huán)縣國土局案2002年11月7日，浙江省玉環(huán)縣國土局在《玉環(huán)報》上刊登《掛牌出讓公告》，載明經(jīng)玉環(huán)縣人民政府批準，國土局掛牌出讓一宗土地。根據(jù)公告的要約，時間公司于2002年11月20日交納了掛牌保證金2000萬元，次日，掛出了5000萬元報價的競買單。 鑒于此次掛牌競買有人舉報，加之未經(jīng)批準就將土地掛牌出讓

8、違反了《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》，在浙江省國土資源廳的干預下，2002年11月22日，國土局發(fā)出了停止掛牌的通知。時間公司起訴，請求：1.判令國土局繼續(xù)履行合同；2.判令國土局雙倍返定金性質的保證金。,12,續(xù)前,8、土地用途的改變關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第5條　受讓方經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門同意，改變土地使用權出讓合同約定的土地用途，當事人請求按照起訴時同

9、種用途的土地出讓金標準調(diào)整土地出讓金的，應予支持。第6條　受讓方擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應予支持。,13,（二）房地產(chǎn)合作開發(fā)風險,1．法律依據(jù)最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14、24、25、26和27條2．認定（1）當事人訂立的以提供土地使用權、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。（2）房地產(chǎn)聯(lián)建、參建,14

10、,續(xù)前,《審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋 》第17條－18條　投資數(shù)額超出合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的，房屋實際建筑面積少于約定的，——當事人協(xié)商——協(xié)商不成的，按照當事人的過錯確定——因不可歸責于當事人的事由或者當事人的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。第23條　合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人要求將房屋預售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持。,15,續(xù)前,3．四

11、種變形合同（1）提供土地使用權的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。 　 （2）提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。 　（3）提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應當認定為借款合同。 ?。?）提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同。 4、最高人民法院《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解

12、答》（1990年）,16,（四）建設工程合同的風險及其防范,1、建設工程合同無效的處理精神——質量至高無上——區(qū)分公法效力與私法效力——保護民工利益（民工可直接起訴總包人）2、建設工程合同法律適用——行政規(guī)章的適用，應在合同中約定——當事人可選擇各種范本（Fidic）3、索賠問題（工期；工程款；擴初圖、設計圖）,17,（五）拆遷風險及其防范,1、物權法與《城市房屋房屋拆遷管理條例》（1）物權法的4個條文：42、121、1

13、32、148（2）物權法關于征收的新發(fā)展· 條件：為了公共利益的需要，依法律規(guī)定的權限和程序· 補償： ——征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護被征地農(nóng)民的合法權益。 ——征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應

14、當保障被征收人的居住條件。（非住宅房屋 停產(chǎn)、停業(yè)）注意：物權法42條事實上取消了土地管理法第47條關于征地補償?shù)囊?guī)定：30倍的限制賠償,18,續(xù)前,城市房屋拆遷管理條例 （1991）第3：1條 拆遷人是指取得房屋拆遷許可證的建設單位或者個人。 第4條 城市房屋拆遷必須符合城市規(guī)劃和有利于城市舊區(qū)改建。 第8條 任何單位或者個人需要拆遷房屋……第9：3條 房屋拆遷主管部門不得接受拆遷委托。 第14條 拆遷人與被拆遷人補

15、償達不成協(xié)議的，由批準拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。被拆遷人是批準拆遷的房屋拆遷主管部門的，由同級人民政府裁決。 第21條 拆除用于公益事業(yè)的房屋及其附屬物，拆遷人應當按照其原性質、原規(guī)模予以重建 ……第16條 拆遷使（領）館房屋、軍事設施、教堂、寺廟、文物古跡 ……第15條 被拆遷人無正當理由拒絕拆遷的，縣級人民政府責令限期拆遷，逾期不拆遷的，責成有關部門強制拆遷，或由房屋拆遷主管部門申請人民法院強制拆遷。,19,續(xù)前,（1）最

16、高人民法院研究室關于人民法院是否受理涉及軍隊房地產(chǎn)騰退、拆遷安置糾紛案件的答復：（法研[2003]123號）：軍隊房地產(chǎn)騰退、拆遷安置而引起的糾紛，不屬于人民法院主管工作的范圍。（2）拆遷補償安置訴訟。此類案件受理的前提就是雙方達成了拆遷安置補償協(xié)議，否則不能受理。無效的拆遷安置協(xié)議，也不能受理。,20,續(xù)前,1．山東萊蕪拆遷案萊蕪市批準開發(fā)商A拆遷一個城中村，用于開發(fā)房地產(chǎn)，共拆遷300多戶。其中30戶為釘子戶。政府為了讓這些人早

17、日搬遷，私下給他們一共500多萬，此后釘子戶全部搬遷。此事被其他已經(jīng)搬遷的人得知，于是聚集到市政府上訪，要求開發(fā)商也給他們加錢。開發(fā)商無奈，起訴這30多戶要求返還多給的500多萬。應以脅迫還是不當?shù)美鹪V？雙方的抗辯應如何展開？,21,商品房銷售中的法律風險,最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年）1．商品房廣告商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關

18、設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應當承擔違約責任。（第3條）對公共設施的承諾,22,續(xù)前,2、認購書（1）非法定程序（2）認購書是預約。（3）表現(xiàn)形式：一類是體現(xiàn)主觀認購行為的“預訂書”、“認購書”、“訂購單”；一類是體現(xiàn)雙方意思表示一致的“意向書”、“認購協(xié)議” 、“認購合同”。,23,續(xù)

19、前,（4）認購書的效力：磋商談判義務，而不是一定要訂約（5）認購書的轉化類似：商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。（解釋第5條）,24,續(xù)前,2004年8月26日，孫榮恩與天安公司（乙方）簽訂《天安中心認購書》一份。主要內(nèi)容為：1、甲方認購乙方建造的房屋一套，總價126萬元，分兩期交完；2、定金為20萬元；

20、3、乙方已經(jīng)充分向甲方解釋認購書條款，并向乙方出示了《商品房預售許可證》、《商品房預售合同》正式文本，乙方已仔細研讀并理解，乙方認為本認購書條款完全合理、自愿接受。 協(xié)議簽訂后，張富音支付定金20萬元。2004年11月12日，因甲方發(fā)現(xiàn)系爭房屋的土地使用權年限凈剩40年，因此，要求乙方或退還全額定金或降價，否則不再簽約并保留訴權。乙方不同意。甲方訴至法院?！?法院查明，該房屋土地使用年限為

21、1994年7月8日至2044年7月7日。,25,續(xù)前,5、合同解除解釋第12、13、15、19條：——房屋主體結構不合格，或者經(jīng)核驗確實不合格的；——因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用的；——根據(jù)合同法94條，出賣人遲延交付房屋、買受人遲延交付房款，經(jīng)催告在三個月的合理期限內(nèi)，仍不行使的，對方請求解除合同的，予以支持。（15條1款）——出賣人遲延交付房屋、買受人遲延交付房款未經(jīng)催告，超過1年的，對方主張解除合同的，可以解除合同

22、。（15條2款）解除權發(fā)生之日起1年內(nèi)，權利人不行使，解除權消滅。折舊費用,26,續(xù)前,6、惡意締約或違約第8條（合同有效）：商品房買賣合同訂立后，未通知買受人而進行抵押、賣給其他人的，買受人可以解約、返還房款、要求所交房款一倍的賠償。第9條（締約過失責任）：故意隱瞞沒有商品房預售許可證的事實或者故意提供虛假商品房預售許可證、故意隱瞞已經(jīng)抵押的事實，可以請求返還房款并要求房款一倍賠償。,27,續(xù),第8條　具有下列情形之一，導致商

23、品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：　?。ㄒ唬┥唐贩抠I賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；　?。ǘ┥唐贩抠I賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。,28,續(xù),第九條　出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以

24、請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：?。ㄒ唬┕室怆[瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；　（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；　?。ㄈ┕室怆[瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。,29,續(xù)前,7、交付——不具備交付條件,但雙方已交付占——交付房屋鑰匙視為房屋交付使用——交付移轉毀損滅失的風險——逾期交付的，按照同地段同類房屋租金標準確定?！桓读x務包括提供土地使

25、用證明、規(guī)劃許可證、房屋建筑測繪成果報告、分戶平面圖等。,30,續(xù)前,8、違約金（1）當事人以約定的違約金過分高于因違約造成的損失（超過30%），而主張降低的，法院以損失是否超過因違約造成的損失的30%加以調(diào)整。當事人主張違約金低于實際損失，以實際損失作為違約金。（2）區(qū)分不履行合同的違約金和逾期履行合同的違約金，前者按照合同價款計算違約金，后者一般按照天數(shù)加以計算。逾期履行也是履行，不能同時適用兩種違約金。,31,續(xù)前,9、未辦

26、理房產(chǎn)證的責任由于出賣人的原因，未能在規(guī)定期限（2個90日）內(nèi)辦理產(chǎn)權登記手續(xù)的，應當承擔違約責任。沒有約定違約金或者難以確定損失額，按照已經(jīng)支付購房款總額根據(jù)人民銀行關于逾期貸款的規(guī)定辦理。,32,續(xù)前,第十八條　由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：　?。ㄒ唬┥唐贩抠I賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；　?。ǘ┥唐贩抠I賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房

27、屋交付使用之日起９０日；　?。ㄈ┥唐贩抠I賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起９０日?！　『贤瑳]有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算?！　〉谑艞l　商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予

28、支持。,33,續(xù)前,10、包銷（1）只有開發(fā)商才能成為銷售主體。（3）包銷人有權自主定價。（3）包銷合同為無名合同。包銷合同有約定的按照約定，沒有約定的，剩余房地產(chǎn)由包銷人全部按合同價格購買。出賣人違反包銷合同自行出賣，應當承擔責任。 （21條）（4）買受人因商品房買賣合同與出賣人發(fā)生的糾紛，包銷人參加訴訟。 （22條）,34,續(xù)前,11、懲罰性賠償,35,（六）房地產(chǎn)抵押和租賃風險,1．抵押中的兩類風險（1）房產(chǎn)和地產(chǎn)分別抵

29、押（2）抵押與租賃（物權法第190條）A.先租賃，后抵押的，租賃>抵押，適用買賣不破租賃。 B．先抵押，后租賃的，抵押>租賃，不適用買賣不破租賃。．最高人民法院關于房地產(chǎn)管理機關能否撤銷錯誤的注銷抵押登記行為問題的批復（法釋[2003]17號）：房地產(chǎn)管理機關可以撤銷錯誤的注銷抵押登記行為。,36,續(xù)前,3、按揭抵押與房地產(chǎn)項目融資中的保證與物保的關系（1）按揭＝開發(fā)商保證（回購）＋房地產(chǎn)抵押（2）物保與人保的

30、競合（物權法176、194、218）原則：區(qū)分債務人與第三人提供的擔?！獋鶆杖颂峁┑模合任锉?，后人保（優(yōu)待保證人）——第三人提供物保的，債權人可選擇,37,續(xù),——·A向銀行借款100萬，A以價值20萬的汽車作抵押，B為保證人：B的擔保范圍為80萬·——A向銀行借款100萬，B以價值80萬的汽車作抵押，C為保證人：C如果全部償還的，可以向B追償50萬；·——A向銀行借款100萬，B以價值20萬的

31、汽車作抵押，B僅僅承擔20萬的責任4、房屋按揭擔保中開發(fā)商的法定代位權開發(fā)商替業(yè)主還款之后，如何追償？,38,（七）建筑物區(qū)分所有權的實務,物權法立法的兩個基點：保護業(yè)主利益，促進業(yè)主自治1、建筑物區(qū)分所有權的結構（1）專有：套內(nèi)面積（2）共有：建筑物的外墻面、屋頂、承重墻等——道路與綠地73：建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外

32、。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房，屬于業(yè)主共有。,39,續(xù),——車庫問題（1）優(yōu)先滿足業(yè)主（2）專屬車庫的歸屬建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。（74：2）（3）非專屬車位占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，業(yè)主共有。（74：3）,40,續(xù),——其他公共設施 （1）會所等：取決于開發(fā)商是否將其計如公攤，通常，會所、酒店等不能計入公攤（

33、2）水管等設施的所有權,41,續(xù),（3）成員權：公司法理的運用· 重要規(guī)則：第75、76條76條：雙重多數(shù)決的運用——資本多數(shù)決與人數(shù)多數(shù)決（如專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總人數(shù)三分之二以上的業(yè)主同意）※疑難問題：業(yè)主大會與業(yè)主委員會的主體資格2、業(yè)主與業(yè)主之間的關系（77、78、83）·民改商（77條：應當經(jīng)有利害關系的業(yè)主同意。）與“商改民”· 83條的請求權基礎：侵權與違約

34、（違反公約）3、開發(fā)商能否禁止業(yè)主封閉陽臺？,42,續(xù)前,（八）物業(yè)管理1、業(yè)主與物業(yè)管理公司之間的關系（80、81）完全屬于合同關系；管理——服務2、物業(yè)管理公司的安保義務,43,二、房地產(chǎn)法律文書的制作,（一）房地產(chǎn)廣告（二）招標投標文件（三）房地產(chǎn)合同的制作,44,（一）房地產(chǎn)廣告,1、廣告的認定（1）“本廣告為要約邀請”聲明的效力（2）返本銷售、售后包租的效力（商品房銷售管理辦法第11條禁止）商品住宅按套銷售，

35、不得分割拆零銷售（第12條）。（3）秦皇島案例,45,（二）招標投標文件的制作,1、招標文件（1）抽象屬于與具體術語：如“西藏地區(qū)施工經(jīng)驗”（2）合理劃分標段，確定工期（3）涉外招標聯(lián)合國發(fā)展商業(yè)報；語言（英語、法語、西班牙語）（4）招標文件的內(nèi)容描述錯誤的責任案例：某涉外招標規(guī)定，招標投標以及合同都適用中國的法律。包括繳稅也如此。但招標文件中僅僅涉及進口統(tǒng)一工商稅，沒有提到營業(yè)工商稅。3.03%。,46,續(xù)前,（5）免責

36、聲明： 招標人在發(fā)出招標通知書以前任何時候都可以接受或拒絕所有投標，并對由此給投標人造成的損害不承擔任何責任，也無需將這種做法的理由通知受影響的投標人。”,47,續(xù)前,2、投標文件的制作（1）“投標須知” （2）實質性相應“實質要求” ：“標函”、“項目實施方案”、“技術措施”、“售后服務承諾” （3）“細小項目” （4）浮動標底的禁止,48,續(xù)前,（5）澄清與修改規(guī)則：· 中文與數(shù)字沖突

37、，數(shù)字為準· 總價與單價沖突，以單價為準；小數(shù)點明顯錯位的除外· 細目與總和沖突，細目為準· 中文與英文沖突，英文為準。 （6）小簽問題,49,（三）房地產(chǎn)合同的制作,1、合同制作的一般問題§用足法律§借鑒法典（合同條款順序與編號）§具體與抽象的選擇：“乙方對施工期間發(fā)生的死亡事故承擔責任?！?#167;生活用語與專業(yè)術語：專業(yè)術語的解釋：“機動車”

38、7;尊重對方：利益平衡：不得……禁止……§語言禁忌（甲方意外或死亡的）§權利義務的明確性（窮盡可能性）,50,續(xù)前,（1）合同名稱的選定有名合同－無名合同的選定標準§合同主要內(nèi)容符合有名合同的，以有名合同為名稱§合同內(nèi)容主要為無名合同的，不要選擇有名合同（2）合同的目的條款——鑒于條款§合同解釋與違約損害賠償?shù)拇_定（間接損失）§合同訂立的基礎是對方的提供的材料，

39、證明欺詐§如何約定——為趕工期、轉賣而購買,51,續(xù)前,（3）違約金條款§原則：應當約定§務必具有明確性：計算損失的范圍、支付的具體金額；具體比例（4）不可抗力條款可否約定——原涉外經(jīng)濟合同法24、42條（5）風險負擔條款（6）解除條款（7）陳述與擔保條款（8）驗收條款（9）善后條款,52,續(xù)前,3、房地產(chǎn)合同訂立的特殊問題（1）黑白合同、陰陽合同 ——依法應招投標的工程，以是否通過