論間接正犯實(shí)行著手

1、論間接正犯實(shí)行著手論間接正犯實(shí)行著手摘要：間接正犯實(shí)行的著手是實(shí)行行為著手的一種特殊形態(tài)，故對(duì)此問(wèn)題的研究既應(yīng)以實(shí)行行為著手的一般理論為依據(jù)，還必須充分考慮其特殊性。以實(shí)行行為著手的一般特征為依據(jù)，同時(shí)對(duì)間接正犯的特殊性進(jìn)行深入分析，結(jié)合刑法的謙抑主義精神，可以得出間接正犯的著手應(yīng)采納“被利用者說(shuō)”的結(jié)論。關(guān)鍵詞：間接正犯；實(shí)行行為；著手。間接正犯實(shí)行著手問(wèn)題是一個(gè)在刑法學(xué)界備受爭(zhēng)議的問(wèn)題，而對(duì)此問(wèn)題的研究不僅具有重要的理論價(jià)值，更具有

2、重大的實(shí)踐性意義。一、間接正犯實(shí)行著手的理論爭(zhēng)議。理論界關(guān)于間接正犯實(shí)行著手的主張主要有以下幾種：“利用者說(shuō)”，該觀點(diǎn)認(rèn)為行為人開始實(shí)施利用或誘致他人的行為時(shí)，就是間接正犯的著手。由于間接正犯的正犯性，被利用者的“行為”僅僅是間接正犯犯罪當(dāng)中的一種中間現(xiàn)象或“中介”，其不能稱作實(shí)行行為。因此，間接正犯的實(shí)行著手也就只能存在于利用者的利用行為中。日本學(xué)者大冢仁教授認(rèn)為：“誘致（利用）行為中包含著某種現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性。既然是實(shí)行行為，誘致行為也

3、應(yīng)該與一般的實(shí)行行為一樣，必須包含著現(xiàn)實(shí)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。”[1]該說(shuō)得到了日本理論學(xué)界的廣泛支持，臺(tái)灣多數(shù)學(xué)者也支持“利用者說(shuō)”，我國(guó)大陸學(xué)者陳興良教授也贊成該說(shuō)。論。實(shí)行行為的著手是指行為人基于犯罪的故意，開始實(shí)施刑法分則規(guī)定的具有法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性行為。“被利用者說(shuō)”符合實(shí)行行為著手的一般特征。1.從主觀方面考慮，對(duì)于著手實(shí)行犯罪的人來(lái)說(shuō)，其意志是以直接實(shí)施犯罪為目的，并且已經(jīng)通過(guò)客觀實(shí)行行為的開始充分表現(xiàn)出來(lái)，而不同于此前預(yù)備

4、實(shí)行犯罪的意志。犯罪預(yù)備反映的主要是行為人預(yù)備實(shí)行犯罪、為實(shí)施犯罪創(chuàng)造各種各樣便利條件的故意。至于具體實(shí)施犯罪的主觀設(shè)計(jì)構(gòu)思，行為人當(dāng)然具有，但是這種故意在預(yù)備階段還沒有得到具體實(shí)施和展開，還只是在預(yù)備行為中間接地得到表現(xiàn)。而著手實(shí)行犯罪的行為人，其犯罪故意已經(jīng)有了一個(gè)質(zhì)的飛躍，其主觀心理狀態(tài)的希望已經(jīng)從“希望預(yù)備行為順利完成”到“實(shí)行行為順利完成與危害結(jié)果的發(fā)生”。顯然，這是著手實(shí)行犯罪和預(yù)備犯罪所體現(xiàn)的主觀因素不能簡(jiǎn)單等同的原因之所

5、在。質(zhì)言之，預(yù)備行為的直接目的是為犯罪創(chuàng)造條件；而著手實(shí)行犯罪時(shí)，行為人卻是以直接實(shí)施犯罪為目的。在間接正犯中，被利用人可以理解為利用人的“活體”犯罪工具，也就是說(shuō)利用人的利用行為只是為犯罪準(zhǔn)備工具，創(chuàng)造條件，其希望被利用人能夠任其擺布利用，至于具體實(shí)施犯罪的詳細(xì)構(gòu)思，利用人也有，但是這種故意在其實(shí)施利用的過(guò)程中還沒有得到具體體現(xiàn)，只能在其利用過(guò)程中隱約地體現(xiàn)出來(lái)。利用人的利用階段是以為具體實(shí)施犯罪創(chuàng)造條件為目的的，因此，利用者的利用行