論失職造成珍貴文物損毀、流失罪的立法問題

1、<p>　　論失職造成珍貴文物損毀、流失罪的立法問題</p><p>　　摘要：文物是不可再生的文化資源。我國歷來重視文物安全的保護，刑法規(guī)定的失職造成珍貴文物損毀、流失罪就是例證。其立法特征表現(xiàn)為犯罪對象特定性、造成后果嚴重性、犯罪主體特殊性、主觀方面為過失等。為了有效預防與控制此類犯罪的發(fā)生，立法理應不斷發(fā)展完善，擴張犯罪對象與犯罪主體，適度調(diào)整刑事處罰。 </p><p>

2、　　關鍵詞：文物法；文物損毀流失；失職犯罪 </p><p>　　中圖分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：1001-8204（2014）01-0060-04 </p><p>　　文物是不可再生的文化資源，被保護的得當與否直接影響著中華民族歷史的傳承延續(xù)。當下，受利益驅(qū)使，文物犯罪呈上升趨勢。相關職能部門的瀆職，又加重了文物受損害事件的發(fā)生。如何避免珍貴文物損毀、流失，成為立法者不

3、得不考量的緊迫問題之一。 </p><p>　　一、失職造成珍貴文物損毀、流失罪的立法取向 </p><p>　　不可否認，我國十分重視文物保護工作，先后制定了一系列相關政策與法律，建立了比較健全的文物保護法律體系。1997年刑法規(guī)定的失職造成珍貴文物損毀、流失罪就是一例。刑法第419條規(guī)定：“國家機關工作人員嚴重不負責任，造成珍貴文物損毀或者流失，后果嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

4、”可見，刑事立法已經(jīng)予以了明確規(guī)定。失職造成珍貴文物損毀、流失罪既是一種瀆職犯罪，也是一種責任事故犯罪?；陬A防與控制類似犯罪的刑事政策，我國應從發(fā)現(xiàn)問題人手，逐步完善文物犯罪的立法。 </p><p>　?。ㄒ唬﹪谰奈奈锓缸铿F(xiàn)實，需要完善立法 </p><p>　　目前而言，我國的珍貴文物損毀、流失的狀況十分嚴重，對我國的歷史、文化、民族傳承造成了不可估量的損失。由于文物保護部門不是國

5、家的重要權(quán)力機關單位，對于是否遵守工作紀律、規(guī)章制度，是否盡職盡責要求不嚴，若出了事，往往以態(tài)度不端正批評教育，而對態(tài)度懈怠造成的嚴重后果在所不問。事實上，盜竊、挖掘古墓葬一定程度上造成了珍貴文物的損毀，但是故意或者失職行為才是造成我國珍貴文物損毀、流失的主要因素。對故意犯罪，我國刑法早有規(guī)定，并且規(guī)定得比較縝密。反觀對過失犯罪的立法，稍有欠缺，以失職行為造成珍貴文物損毀、流失的規(guī)定為例，這里主觀方面為過失沒有爭議，問題在于“失職”的“

6、職”是僅針對國家機關的“職”，還是從事一切公務的“職”，語焉不詳，導致問責落空。近些年，我國司法機關對失職造成珍貴文物損毀、流失罪追究刑事責任的案例很少，除了實際上發(fā)生的案件較少之外，不能忽視立法規(guī)定的空洞導致認定難的因素。 </p><p>　?。ǘ┪奈锉Ｗo法律的疏漏，需要健全規(guī)定 </p><p>　　誠然，我國已經(jīng)構(gòu)建了文物保護的法律平臺，先后出臺了《中華人民共和國文物保護法》《中

7、華人民共和國文物保護法實施條例》等相關的規(guī)定，同時在我國刑法典里專門設立了妨害文物管理罪內(nèi)容。但是，隨著市場經(jīng)濟催生的文物收藏熱，鑒寶節(jié)目刺激的對文物的追捧，文物的價值陡然升溫，各種不擇手段、鋌而走險的文物犯罪行為紛紛出籠。面對這一犯罪態(tài)勢，已有的文物保護法律法規(guī)顯得捉襟見肘，文物保護法和刑法文物犯罪的規(guī)定不能很好銜接，即便是刑法自身對文物犯罪的規(guī)定也顯粗陋。比如，行政法規(guī)的文物與刑法的文物能否等同，文物與珍貴文物的對接問題，諸如此類，

8、都沒有進一步詳細的解釋與說明。 </p><p>　　（三）文化大國崛起，需要構(gòu)建文物保護法律機制 </p><p>　　我國是世界上四大文明古國之一，我國境內(nèi)豐富的歷史文化遺產(chǎn)，一方面具有歷史、科學價值，另一方面也具有人文知識傳承的價值。文物是不可再生的文化資源，一旦人為地毀損滅失，就無法原貌呈現(xiàn)。任何具有歷史、藝術、科學價值的文物，是不可再復制、生產(chǎn)、創(chuàng)造出來的。為了更好地實現(xiàn)對文物的

9、保護，有效打擊文物犯罪，讓文化遺芹永久得到傳承和發(fā)揚，我們應該堅持從我國的基本國情出發(fā)，從文物保護的現(xiàn)實情況出發(fā)，構(gòu)建文物保護法律機制。特別是在城市化建設進程中，要將經(jīng)濟開發(fā)與文物保護同時并舉，不能為了建設而肆意毀損文物。但是，目前我國文物保護法律機制尚不健全，對于文物安全的監(jiān)督管理還沒有一套完整的法律或法規(guī)予以規(guī)范，大多散見于各類不同層次法律法規(guī)及通知規(guī)定之中，且存在多頭管理的狀況，以至于職責不明或存在管理上的缺失。 </p&g

10、t;<p>　　二、失職造成珍貴文物損毀、流失罪的立法特點 </p><p>　　失職造成珍貴文物損毀、流失罪主觀方面為過失，因而只有造成嚴重危害社會的后果，才能以犯罪論處，否則就排除在本罪之外。法律是意識形態(tài)的組成部分。在任何法律體系中，試圖僅僅求諸邏輯或政策或公平來解釋或理解一個法律規(guī)則是絕不夠的，必須還借助于使它產(chǎn)生的環(huán)境和長期影響它的事件的過程予以解釋和說明。由刑法規(guī)定可知，我國失職造成珍貴

11、文物損毀、流失罪的立法特點為： </p><p>　　（一）犯罪對象特定性 </p><p>　　概言之，在國家文物管理制度受到侵犯的情況下，不是普通文物就可入罪，而是珍貴文物作為犯罪對象時，當且僅當劃為該罪的犯罪圈。國家機關工作人員對于本職工作嚴重不負責任，不遵紀守法，違反規(guī)章制度，不履行應盡的職責義務，致使國家機關的文物保護工作遭到破壞，給國家、集體和人民的利益造成了嚴重損害，從而危害

12、了國家的文物管理制度，毀損一般文物的，不構(gòu)成本罪。 </p><p>　　犯罪對象為珍貴文物，即具有重要歷史、藝術、科學價值的文物，主要包括國家規(guī)定的一、二級文物，至于三級文物能否確定為珍貴文物，應經(jīng)國家文物鑒定委員會確認。這里的文物，我國文物保護法采取了列舉法：第一，具有歷史、藝術、科學價值的古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻；第二，與重大歷史事件、革命運動和著名人物有關的，具有重要紀念意義、教育意義和史

13、料價值的建筑物、遺址和紀念物；第三，歷史各時代的珍貴藝術品、工藝美術品；第四，重要的革命文獻資料以及具有歷史、藝術和科學價值的手稿、古舊圖書資料等；第五，反映歷史上各時代、各民族社會制度、社會生產(chǎn)、社會生活的代表性實物，古脊椎動物化石和古人類化石?？梢?，在符合文物保護法文物基礎上，尚需要進一步鑒定、訓證為珍貴文物，之后才有可能踏入本罪的門檻。 　?。ǘ┓缸镏饔^方面味過失 </p><p>　　由于本罪的罪狀描

14、述是失職行為引起的，主觀上不可能存在故意，即故意不構(gòu)成本罪。具體來說，行為人對于其行為造成的重大損失結(jié)果，在主觀上并不是出于故意，而是由于過失造成的。行為人應當知道自己嚴重不負責的行為可能會造成珍貴文物損毀或者流失，但是由于疏忽大意而沒有預見，或者是雖然已預見到可能會發(fā)生但憑借著自己的知識或者經(jīng)驗而輕信可以避免，以致發(fā)生了造成嚴重損失的危害結(jié)果。如行為人在主觀上對于危害結(jié)果的發(fā)生不是出于過失，而是出于故意，即不僅預見到而且希望或者放任它

15、的發(fā)生，就不構(gòu)成本罪，而構(gòu)成其他的故意犯罪。 </p><p>　?。ㄈ﹪乐睾蠊l(fā)生源于嚴重不負責任 </p><p>　　本罪的客觀樣態(tài)是國家機關工作人員違反工作紀律、制度規(guī)章，擅離職守不盡職責義務，或者不正確履行職責義務，造成珍貴文物損毀或者流失，后果嚴重的行為。這里，所謂嚴重后果，刑法本身沒有細數(shù)之，但是在司法解釋中有具體標準。根據(jù)2006年7月26日最高人民檢察院公布的《最高人民

16、檢察院關于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》第35條的規(guī)定，本罪之“后果嚴重”是指具有下列情形之一的：第一，導致國家一、二、三級珍貴文物損毀或者流失的；第二，導致全國重點文物保護單位或者省、自治區(qū)、直轄市級文物保護單位損毀的；第三，其他后果嚴重的情形。 </p><p>　　嚴重不負責任是在履行職務中敷衍、草率應付，不盡職責，對自己經(jīng)手管理、運輸、使用的珍貴文物，不認真管理和保管，或者對可能造成珍貴文物損毀或者流失

17、的隱患，不采取措施，情節(jié)惡劣的行為。其具體表現(xiàn)形式是多種多樣的。比如，對館藏珍貴文物不按《文物館藏品管理辦法》的規(guī)定建立固定、專用的庫房，設專人管理，庫房設備和措施不符合防火、防盜、防潮、防蟲、防塵、防光、防震、防空氣污染的要求，珍貴文物出庫歸庫手續(xù)不健全，安全檢查制度形同虛設等。其具體表現(xiàn)如何，不影響失職造成珍貴文物損毀、流失罪的成立。 </p><p>　　申言之，這里的毀損、流失、嚴重后果都是該罪的客觀要素

18、。所謂損毀，即損壞和毀滅，是指在考古發(fā)掘或者管理、保護過程中，損壞、毀壞、破壞文物以及其他使文物的歷史、藝術、科學、史料、經(jīng)濟價值或紀念意義、教育意義喪失或者減少的行為。既包括使珍貴文物部分破損，喪失部分價值，即造成原有價值的減少，又包括使珍貴文物完全毀滅，從而喪失其全部價值。所謂流失，是指造成珍貴文物的丟失、被盜、遺失而下落不明或者流落至國外、境外的情形。 </p><p>　?。ㄋ模┓缸镏黧w的特殊性 <

19、/p><p>　　犯罪人的特殊性在于是身份犯，本罪的主體是特殊主體，僅限于國家機關工作人員即負有管理、保護文物職責的機關工作人員。這些特殊人員主要包括博物館（院）、紀念館、圖書館的工作人員、文化行政部門中主管文物保護工作的人員等。它并非指所有的國家工作人員，如果是非國家機關工作人員的失職行為造成了珍貴文物損毀或者流失的，則不成立本罪。此處，我們必須劃分出國家機關工作人員與國家工作人員的界限。依照慣例理解，國家機關工作

20、人員是指在國家機關中從事公務的人員，包括在各級國家權(quán)力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。雖然后來的立法解釋擴大了國家機關工作人員的適用范圍，但是國家機關工作人員的范圍有限，相比于國家工作人員，二者是部分與整體的關系。 </p><p>　　三、失職造成珍貴文物損毀、流失罪的立法完善 </p><p>　　通過上文的闡釋，我們不難發(fā)現(xiàn)，我國對文物犯罪的立法取得了一定成效，但

21、是也存在很多不足與遺憾。法律肯定不是為了實現(xiàn)某一已知目的而創(chuàng)制出來的，而是因為它能夠使那些依據(jù)它行事的人更為有效地追求它們各自的目的而逐漸發(fā)展起來的。隨著時代的發(fā)展與社會的變遷，法律的滯后性不可避免。僅以失職造成珍貴文物損毀、流失罪立法規(guī)定為例，應該從以下方面加以完善： </p><p>　?。ㄒ唬┓缸飳ο蟮耐晟?</p><p>　　刑法規(guī)定的失職造成珍貴文物損毀、流失罪，這里的珍貴文物

22、起初深受1982年文物保護法的影響，即指：“有下列行為的，依法追究刑事責任：……（4）國家工作人員玩忽職守，造成珍貴文物損毀或者流失，情節(jié)嚴重的?！钡钦滟F文物在1982年文物保護法中并沒有明確的界定，當時是一個比較模糊的概念。直到2002年修訂的文物保護法才對珍貴文物有了明確而且清晰的認定。文物包括可移動文物和不可移動文物（文物保護單位），可移動文物分為珍貴文物和一般文物。其中，珍貴文物分為一、二、三級。由前文可知，有關珍貴文物，無論

23、是經(jīng)過鑒定而確定級別的珍貴文物還是屬于未經(jīng)過鑒定但予以確證的珍貴文物，只要是因為失職而造成其損毀或者流失，并發(fā)生嚴重后果的，均不影響本罪的成立。 </p><p>　　問題在于，珍貴文物是否包括全國重點文物保護單位或者省級文物保護單位呢？即珍貴文物除了可移動文物外，是否包括不可移動文物？筆者認為，刑法所規(guī)定的珍貴文物不應局限于可移動文物，應該擴大到不可移動文物。換言之，造成全國重點文物保護單位或者省級文物保護單位

24、損毀的，也屬于該罪范疇。2002年修訂的文物保護法，雖然明確了珍貴文物是可移動文物，但是不可否認文物的珍貴性不在于可移動還是不可移動，有些不可移動的文物價值甚至比可移動文物還要珍貴。比如，文物保護法第3條規(guī)定：“古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、近代現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑物等不可移動文物，根據(jù)它們的歷史、藝術、科學價值，可以分別確定為全國重點文物保護單位，省級文物保護單位，市、縣級文物保護單位?！贝颂?，任何人都不能斷然否

25、認一處古文化遺址的價值遠不及一份手稿珍貴。 </p><p>　　單純從珍貴文物的字面意思理解，依照人們的常識判斷，絕不可能從可移動文物與不可移動文物上加以區(qū)分，往往是從文物的等級、文物的價值甄別出一般文物與珍貴文物。正如人們對文物的認知，依據(jù)文物保護法的規(guī)定，只要受國家保護的具有重要歷史、藝術、科學價值的文物就是文物。珍貴文物只不過比文物的內(nèi)涵與外延更加狹窄，至少具備更高的價值。因此，在理解運用失職造成珍貴文物

26、損毀、流失罪這一條款時，珍貴文物不應受制于文物保護法可移動文物的影響，應根據(jù)我國打擊文物犯罪的刑事政策需要，以及懲處相關人員在文物保護管理工作中失職行為的需要，將珍貴文物擴大為被國家列為重點保護對象的文物。如此，才符合我國文物犯罪的刑事立法走向，符合客觀現(xiàn)實的需求。2005年，《最高人民檢察院關于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》指出，涉嫌下列情形之一的，應予立案：（1）導致國家一、二、三級珍貴文物損毀或者流失的；（2）導致全國重點文物保

27、護單位或者省、自治區(qū)、直轄市級文物保護單位損毀的；（3）其他后果嚴重的情形。可見，該規(guī)定已經(jīng)將珍貴文物擴及到全國重點文物保護單位或者省、自治區(qū)、直轄市級文物保護單位。筆者認為，宜將刑法第419條修改為：“……嚴</p><p>　　毋庸諱言，按照現(xiàn)有立法精神，本罪的犯罪主體僅限于國家機關工作人員。該立法規(guī)定值得商榷應該予以擴大解釋。事實上，存在著其他國家工作人員的瀆職犯罪行為因主體身份不符而無法追究其刑事責任的情

28、形。這里，筆者并不是提倡重刑重罰，而是堅持適度的擴大解釋。國家機關工作人員與國家工作人員存在較大的不同。前者僅指在國家機關中從事公務的人員，后者則不僅包括在國家機關中從事公務的人員。在我國，國家機關工作人員主要指以下幾種人員：（1）中國共產(chǎn)黨各級機關中從事公務的人員；（2）國家各級權(quán)力機關中從事公務的人員，即全國與地方各級人民代表大會及其常務委員會中從事公務的人員；（3）行政機關中從事公務的人員，即國務院及其所屬部、委、局和地方各級人民

29、政府及其所屬管理機構(gòu)中從事公務的人員；（4）審判機關中從事公務的人員，即在最高人民法院和地方各級人民法院及其派出法庭中從事公務的人員；（5）檢察機關中從事公務的人員，即在最高人民檢察院和地方各級人民檢察院中從事公務的人員；（6）軍隊各級機關中從事公務的人員；（7）人民政治協(xié)商會議各級機關中專職從事公務的人員。 </p><p>　　我國刑法第93條規(guī)定，本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司

30、、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論?？梢?，國家機關工作人員僅僅屬于國家工作人員的一部分。 </p><p>　　確實，刑法分則第九章將瀆職罪的主體限定為國家機關工作人員，但是沒有界定國家機關工作人員的立法概念。司法實踐中普遍將國家機關工作人員理解為國家機關中從事公務

31、的人員，后來的立法解釋部分承認了司法判定，將國家機關工作人員的外延擴大。按照2002年全國人大常委會的立法解釋，國家機關工作人員幾乎等同于國家工作人員。自然，“以國家工作人員論”的準國家工作人員不屬于該范疇。針對上述情況，筆者認為，失職造成珍貴文物損毀、流失罪的犯罪主體應擴大為所有從事公務的國家工作人員。當然，“以國家工作人員論”的準國家工作人員應該謹慎立法，根據(jù)客觀情事需要，斟酌是否納入立法中來。 </p><p&

32、gt;<b>　?。ㄈ┨幜P的完善 </b></p><p>　　正義肇始于對犯罪、懲罰和債務的簡單而又易懂的規(guī)則。如同法律被看成是正義的化身一樣，刑罰也常常被當作對犯罪的公正反應。只有國家的刑罰權(quán)在具體的運用中真正做到理性運作時，刑罰才是公正的，才符合正義的本義。邊沁說：“刑罰的選擇是諸多因素的結(jié)果，它們應該具有量方面大小的可感受性、本身的平等性、可成比例性、與罪行的相似性、示范性、經(jīng)濟性

33、、改善性、受人歡迎等等?！毙塘P只有罰當其罪時，才能使人信服，才有真正的威懾力，也才能使公正深入人心，更好地實現(xiàn)其懲罰與教育功能，才能使犯罪人畏罰卻步，又可使常人擇善而從。 </p><p>　　失職造成珍貴文物損毀、流失罪是業(yè)務過失犯罪，量刑上應該有所體現(xiàn)。業(yè)務過失犯罪是擔任某種職務或從事某種職業(yè)的人在業(yè)務活動過程中，由于違反了業(yè)務上的義務，造成或可能造成嚴重危害社會結(jié)果的行為。業(yè)務過失犯罪的法定刑理應高于普通過

34、失犯罪，過失犯罪的法定刑應低于故意犯罪。在我國刑法規(guī)定的法定刑中，過失損毀文物罪的最低法定刑拘役反而高于故意損毀文物罪和故意損毀名勝古跡罪的最低法定刑罰金。該規(guī)定明顯違背了對過失犯罪應該配置低于故意犯罪的配刑原理，不符合輕罪輕罰的精神，違反了罪責刑相適應原則。因此，應該取消對故意損毀文物罪和故意損毀名勝古跡罪單處罰金刑的規(guī)定或者將過失損毀文物罪的最低法定刑設置為罰金。 </p><p>　　法定刑配置應該細密化。

35、失職造成珍貴文物損毀、流失罪的法定刑只有單一的刑種自由刑，即處三年以下有期徒刑或者拘役。為了科學嚴密規(guī)范此類犯罪，應該增設其他刑罰措施，比如罰金刑與資格刑的設立。罰金刑可以針對犯罪性質(zhì)與情節(jié)、后果嚴重程度不同而設定不同的處罰幅度。罰金刑可以彌補自由刑的缺陷，遠離監(jiān)獄的交叉感染，通過財產(chǎn)刑方式達到矯正目的。適用罰金刑時，應將犯罪人的經(jīng)濟狀況作為一個量刑基準在法律上規(guī)定下來；在執(zhí)行中設立分期或延期繳納的制度等。資格刑是以剝奪犯罪人的資格為內(nèi)

36、容的刑罰方法。對于失職造成珍貴文物損毀、流失罪而言，剝奪犯罪人在一定時期內(nèi)從事某種職業(yè)活動，相當于直接剝奪其再犯的能力和機會，也達到了懲罰與改造的效果。 </p><p>　　隨著社會經(jīng)濟日益發(fā)展，文物犯罪作為一種非暴力的貪利性犯罪，巨大豐厚的利益是誘使犯罪發(fā)生的主要原因之一。刑罰功能的有限性提醒我們，不應賦予刑罰在控制犯罪方面過高的期待，不能指望依靠刑法遏制犯罪率上升。因為，對文物犯罪的控制不僅僅是刑事立法問題