淺論公司經(jīng)理忠誠義務(wù)探微——從實踐的困惑與立法滯后的視角

1、<p>　　淺論公司經(jīng)理忠誠義務(wù)探微——從實踐的困惑與立法滯后的視角</p><p>　　論文關(guān)鍵詞:公司經(jīng)理　忠誠義務(wù)　公司治理　立法缺陷　立法建議 </p><p>　　論文摘要:本文從“忠誠義務(wù)”上升為法定的“義務(wù)”談起，對公司經(jīng)理在實踐中違反“忠誠義務(wù)”的困惑與無奈以及我國《公司法》對經(jīng)理“忠誠義務(wù)”立法上的滯后進行了闡述，在分析探討公司經(jīng)理的“忠誠義務(wù)”的基礎(chǔ)上，針對我

2、國目前公司立法中的不足與缺陷，提出了立法上的建議，比較系統(tǒng)地對完善經(jīng)理“忠誠義務(wù)”從法律上進行了探討分析，以期拋磚引玉。 </p><p><b>　　引言 </b></p><p>　　提到經(jīng)理的“忠誠義務(wù)”，使我想到了德國公司法上所稱的“善良管理人的義務(wù)”，也就是說經(jīng)理在處理公司事務(wù)時，應(yīng)當具有正常人處理“本人”事務(wù)同一程度的謹慎和勤勉。筆者認為，“善良管理人的義

3、務(wù)”這種提法非常好，其“忠誠”就表現(xiàn)在經(jīng)理要像處理自己本人的事務(wù)一樣來處理公司的事務(wù)?，F(xiàn)在，中國的企業(yè)也引人了“忠誠保險合同”，它向人們展示了一種全新的市場理念，那就是在市場競爭中，“忠誠”已經(jīng)完全法律化了，無論市場關(guān)系多么復(fù)雜，也無論人心是多么的難測，如果用法律手段將“忠誠”規(guī)范起來，失去的“忠誠”終究可以得到補償。這就是市場經(jīng)濟的魅力所在，它將每個市場主體都看做是理性的人，然后用完備的制度約束理性人的行為，從而降低經(jīng)營的風險。 &l

4、t;/p><p>　　我國《民法一通則》中有“誠實信用”的原則，我國的競爭法中也有關(guān)于“忠誠”的要求，《中華人民共和國公司法》第五十九條明確規(guī)定了公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的“忠誠義務(wù)”。所以，“忠誠”二字現(xiàn)在不僅僅是學(xué)生作文中的概念，也不只是道德規(guī)范中的語言，它是法律中的義務(wù)。既然“忠誠”上升為一種法定的“義務(wù)”，就應(yīng)當忠實地履行義務(wù)，而不能違反。本文主要從公司經(jīng)理在實踐中違反“忠誠”義務(wù)的困惑與無奈以及我國《公司法》對

5、經(jīng)理忠誠義務(wù)立法上的滯后這一角度出發(fā)，對完善經(jīng)理“忠誠義務(wù)”從法律上進行探析，以期拋磚引玉。 </p><p>　　一、公司經(jīng)理在實踐中違反“忠誠”義務(wù)的無奈與立法滯后 </p><p>　　早在1776年，亞當·斯密在《關(guān)于國民財富的原因和性質(zhì)的研究》(又稱《國富論》)一書中提出對經(jīng)理受雇業(yè)主工作積極性擔憂的“經(jīng)理問題”.1932年法學(xué)家貝利(Berle)與經(jīng)濟學(xué)家米恩斯( M

6、eans)在其著作《現(xiàn)代公司與私人財產(chǎn)》中，從法與經(jīng)濟學(xué)的角度，通過對美國200家大公司進行實證分析后，認為現(xiàn)代大企業(yè)的管理權(quán)已經(jīng)不可避免地從私人所有者手中轉(zhuǎn)移到具有管理技能的經(jīng)理人手中，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離后產(chǎn)生委托人(股東)與代理人(經(jīng)理層)之間的背離而引發(fā)“經(jīng)理革命”時代的到來，經(jīng)理制度的研究早已引起各國法學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)家的高度重視。而在我國，這方面的研究起步比較晚，論述不多。但隨著社會主義市場經(jīng)濟快速發(fā)展，企業(yè)改革的深化，公司治理結(jié)

7、構(gòu)的完善，職業(yè)經(jīng)理人市場的逐步建立健全，對經(jīng)理制度問題特別是經(jīng)理的“忠誠”義務(wù)做深層次研究，并在立法上進一步完善非常有必要。 </p><p>　　我國公司經(jīng)理在實踐中違反“忠誠”義務(wù)的報道隨處可見，實踐中經(jīng)理層不遵守誠信義務(wù)、忠實義務(wù)，對公司利益進行侵害的現(xiàn)象時有發(fā)生，經(jīng)理人“跳槽”并策反公司主要職員，離職后侵犯公司商業(yè)秘密，篡奪公司商業(yè)機會，與公司競業(yè)的狀況十分嚴重。而針對這種情況，有時我們又無法處理，感到非

8、常無奈。因為，我國《公司法》和其他法律、法規(guī)中對經(jīng)理“忠誠”義務(wù)的規(guī)定過于簡單，甚至沒有規(guī)定，從而對制止這些不正當?shù)男袨闊o法具體操作，進行裁判，因此，對經(jīng)理“忠誠”義務(wù)進行研究，改善我國此規(guī)制方面立法相對滯后的不利狀況，進一步加快此方面的立法工作實屬迫在眉睫。 </p><p>　　二、公司經(jīng)理的忠誠義務(wù) </p><p>　　(一)公司治理理論 </p><p>

9、　　筆者認為，公司治理就是基于公司法人所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離、所有者與經(jīng)營者的利益不一致而產(chǎn)生的委托與代理關(guān)系，所有者為了實現(xiàn)股東財富最大化的目標而設(shè)計并實施的各種激勵和約束經(jīng)營者的機制的總稱，這些機制在形式上表現(xiàn)為公司的股東、董事及經(jīng)理層之間的關(guān)系，以及公司與其他利益相關(guān)者的關(guān)系一。 </p><p>　　傳統(tǒng)公司治理理論中，大陸法的公司機關(guān)包括股東會、董事會和監(jiān)事會，英美法的公司機關(guān)包括股東會、董事會和經(jīng)理，股

10、東會代表的資本所有者和董事會代表的經(jīng)營者分別行使所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)。公司治理理論中通常把董事會和經(jīng)理共同視為公司經(jīng)營權(quán)主體，其中董事會是公司的經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)，董事會在公司中的經(jīng)營決策和領(lǐng)導(dǎo)職能已為各國立法普遍確認，董事會經(jīng)營決策的屬性，是公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的必然結(jié)果。目前，我國學(xué)者對經(jīng)理地位的認識有以下幾種學(xué)說:1.高級職員說，也稱之為雇員說。認為經(jīng)理是公司的高級職員，這也是目前的通說;i.代理人說。認為“經(jīng)理是為了公司利益而

11、管理公司日常事務(wù)并有權(quán)為公司簽署法律文件的人。在性質(zhì)上，公司與經(jīng)理之間是委托代理關(guān)系，其中公司是委托人，經(jīng)理是公司代理人”;3.公司機關(guān)說。認為經(jīng)理是公司的機構(gòu)或機關(guān)，如“經(jīng)理在中國，也有公司機構(gòu)的性質(zhì)”;4.公司代表說。認為經(jīng)理在實踐中常要以公司的名義對外活動，對外代表公司。筆者認為，一經(jīng)理是董事會的輔助執(zhí)行機構(gòu)，“是在董事會領(lǐng)導(dǎo)下的主持公司日常經(jīng)營管理的、公司業(yè)務(wù)的具體執(zhí)行機關(guān)?！北疚墓P者是基于公司治理理論中將經(jīng)理視為“主持公司日常

12、經(jīng)營管理的、</p><p>　　(二)公司經(jīng)理的忠誠義務(wù) </p><p>　　公司經(jīng)理的忠誠義務(wù)也稱“忠實義務(wù)(fidsrity)!ffiderity )或稱“善意義務(wù)(good faith ) " , 是指經(jīng)理行使職權(quán)時，不謀求個人利益以避免與行使職權(quán)所求的公司利益相沖突的義務(wù)。其基本內(nèi)容是:1.不得為競爭企業(yè)工作; 2.不得以不正當手段勸誘同事脫離企業(yè);3.不得誘使企業(yè)客

13、戶轉(zhuǎn)向他人;4.不得泄露企業(yè)的商業(yè)秘密和保密信息;5。及時報告職務(wù)發(fā)明不得隱瞞;6.及時.報告有關(guān)商業(yè)信息;7.不得為自己利益使用應(yīng)屬于雇主的信息;8.不得侵占企業(yè)成功的機會;9.在職時不得為離職進行競爭、進行有損于企業(yè)利益的準備活動故意地系統(tǒng)記憶圖紙、說明書或客戶名單等。“忠誠義務(wù)”要求經(jīng)理時刻為公司利益著想，管理經(jīng)營公司業(yè)務(wù)時，毫無保留地代表全體股東為公司利益最大化而努力工作，不得利用其職位為自己獲得不當利益。從理論上講，忠誠義務(wù)應(yīng)

14、包括以下內(nèi)容: </p><p>　　1.誠信義務(wù)，即誠實信用義務(wù)。是指經(jīng)理負有遵守法律法規(guī)及公司章程的規(guī)定和股東大會的決議，為公司利益忠誠、盡心、積極地執(zhí)行其職務(wù)，完成其職能的義務(wù)。.該義務(wù)源于民法的誠實信用原則。 </p><p>　　2.競業(yè)禁止義務(wù)。競業(yè)禁止是指對與權(quán)利人有特定關(guān)系之人的特定競爭行為的禁止。競業(yè)禁止義務(wù)是指經(jīng)理在公司任職期間內(nèi)不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類

15、的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收人應(yīng)當歸公司所有。 </p><p>　　3.限制自我交易的義務(wù)。是指經(jīng)理在職期間內(nèi)負有不得為自己利益而與公司進行交易(除公司章程規(guī)定或者股東會同意外)，也不得為他人利益而與公司進行交易的義務(wù)。這是民法代理制度的“自己代理”、“雙方代理”禁止規(guī)則在商法中的體現(xiàn)。 </p><p>　　4.披露、報告義務(wù)。是指經(jīng)理在職期間內(nèi)就

16、公司交易及經(jīng)營管理活動有關(guān)信息負有向董事會披露的義務(wù)，就其日常經(jīng)營管理中發(fā)生的重要事件、經(jīng)營狀況、人事任免等負有向董事會報告的義務(wù)。 </p><p>　　5.不得利用公司機會謀取私利的義務(wù)。即經(jīng)理在職期間內(nèi)負有不得利用其經(jīng)理職位在從事其職務(wù)行為時將獲取的本應(yīng)屬于公司的商業(yè)機會而為自己謀取私利的義務(wù)。商業(yè)機會是公司盈利、生存的重要條件，它的存在可以使一個公司死而復(fù)生，興旺、發(fā)達，它的失去可能導(dǎo)致公司的虧損、破產(chǎn)和

17、倒閉。 </p><p>　　6.不得接受賄賂和其他非法收人的義務(wù)。即經(jīng)理在職期間內(nèi)負有不得接受交易相對人賄賂及其他各種非法收人而損害公司利益的義務(wù)。 </p><p>　　7.不得以不正當手段勸誘同事、公司高級職員脫離公司的義務(wù)。即經(jīng)理在職期間內(nèi)負有不管何種原因均不得以任何不正當手段勸誘同事、公司高級職員辭職、離職而損害公司利益的義務(wù)。 </p><p>　　8.

18、不得誘使公司的客戶轉(zhuǎn)向他人的義務(wù)。即經(jīng)理在職期間內(nèi)負有不得為私利誘使本屬于公司的客戶轉(zhuǎn)向他人而與他人進行交易損害公司利益的義務(wù)。 </p><p>　　9.不得侵占公司財產(chǎn)的義務(wù)。即公司經(jīng)理在職期間內(nèi)負有不得以各種手段非法侵占公司財產(chǎn)的義務(wù)。 </p><p>　　10。不得擅自處理公司財產(chǎn)的義務(wù)。即經(jīng)理在職期間內(nèi)負有不得違背法律法規(guī)、公司章程規(guī)定、股東會決議而擅自處理公司財產(chǎn)的義務(wù)。 &

19、lt;/p><p>　　11.不得挪用公司資金或?qū)⒐举Y金借貸給他人的義務(wù)。 </p><p>　　12.不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其他個人債務(wù)提供擔保的義務(wù)。 </p><p>　　13.不得將公司資產(chǎn)以個人或他人名義開立帳戶存儲的義務(wù)。 </p><p>　　上述是經(jīng)理“忠誠義務(wù)”的基本內(nèi)容，是公司對經(jīng)理的最基本的要求，要求經(jīng)理在執(zhí)行職務(wù)

20、，履行其職能時忠于公司，個人利益服從公司利益，不得以權(quán)謀私，損害公司利益。 </p><p>　　三、我國公司經(jīng)理“忠誠義務(wù)”立法上的不足與缺陷 </p><p>　　我國對經(jīng)理“忠誠義務(wù)”的規(guī)范性文件主要體現(xiàn)在《中華人民共和國公司法》及1994年針對上市公司頒布的《到境外上市公司章程必備條款》中，內(nèi)容十分有限，范圍過于狹窄，主要不足與缺陷體現(xiàn)在: </p><p>

21、;　　(一)條文過于簡單，義務(wù)范圍太小 </p><p>　　在公司法中僅有四個條文(從第59條到第62條)來規(guī)制經(jīng)理的“忠誠義務(wù)”，且條文過于簡單。 </p><p>　　(二)沒有對經(jīng)理的忠實義務(wù)作全部的規(guī)制 </p><p>　　在上一個問題筆者已經(jīng)從理論上就公司經(jīng)理的“忠誠義務(wù)”進行了闡述，但縱觀《中華人民共和國公司法》關(guān)于經(jīng)理義務(wù)方面的法律規(guī)定，不難看出該

22、法在立法上缺乏對以下方面的具體規(guī)定:1.誠信義務(wù);2.披露、報告義務(wù);3.不得利用公司機會謀取私利的義務(wù);4.不得以不正當手段勸誘同事、高級職員脫離公司的義務(wù);5.不得誘使公司的客戶轉(zhuǎn)向他人交易的義務(wù);6.不得擅自處理公司財產(chǎn)的義務(wù)。這些義務(wù)目前在我國公司立法上處于空白。 </p><p>　　(三)在立法上沒有規(guī)定經(jīng)理在離職后的“忠誠義務(wù)” </p><p>　　對公司經(jīng)理離職后的保密義

23、務(wù)、競業(yè)禁止后契約義務(wù)、不得策反公司員工的義務(wù)、不得使用所埋伏的商業(yè)機會的義務(wù)、不得與公司從事特定財產(chǎn)交易的義務(wù)等在立法上沒有作出任何的規(guī)定，這些顯然是立法上巫待解決的不足。 </p><p>　　(四)對境外上市公司經(jīng)理離職后的“忠誠義務(wù)”規(guī)制范圍太小，法律效力層次太低 </p><p>　　《到境外上市公司章程必備條款》第118條雖規(guī)定:“經(jīng)理和其他高級管理人員所負的誠信義務(wù)不一定因其

24、任期結(jié)束而終止，其對公司商業(yè)秘密保密的義務(wù)在其任期結(jié)束后仍有效。其他義務(wù)的持續(xù)期間應(yīng)當根據(jù)公平的原則決定，取決于事件發(fā)生時與離任之間時間的長短，以及與公司在何種情況和條件下結(jié)束?！钡撘?guī)定目前只是證監(jiān)會發(fā)布的文件，尚不是國家法律，效力層次太低，且僅是針對境外上市公司，適用范圍太小。 </p><p>　　(五)對違反義務(wù)的責任規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng) </p><p>　　《公司法》只對違反第2

25、14條第一款:“經(jīng)理利用職權(quán)接受賄賂、及其他非法收人或者侵占公司財產(chǎn)的”作出承擔責任的法律規(guī)定:“沒收違法所得，責令退還公司財產(chǎn)，由公司給予處分。構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責任”;對違反第214條第二、三款:“經(jīng)理挪用資金或?qū)⒐举Y金借給他人的、以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其他個人債務(wù)提供擔保的”法律責任也予以規(guī)制;對經(jīng)理違反競業(yè)禁止的義務(wù)在公司法第215條作出相應(yīng)法律責任的規(guī)制。除此之外，經(jīng)理違反其他“忠誠義務(wù)”及離職后的“忠誠義務(wù)”的法律

26、責任沒有作出任何規(guī)制，實乃公司法立法上的巨大缺陷。“因為沒有責任的義務(wù)是不能稱之為法律上的義務(wù)的?！?</p><p><b>　　四、立法建議 </b></p><p>　　(一)進一步完善經(jīng)理的“忠誠義務(wù)” </p><p>　　在修訂《公司法》時應(yīng)進一步完善經(jīng)理的“忠誠義務(wù)”，使其具有一定的可操作性。為此應(yīng)增加以下內(nèi)容:1..經(jīng)理在職期間

27、對公司負有誠信義務(wù);2。經(jīng)理在執(zhí)行職務(wù)期間就公司重大交易事項負有向股東大會披露的義務(wù);3.就其職務(wù)執(zhí)行中重要經(jīng)營事項、交易結(jié)算、公司主要職員的任免等事項負有向董事會報告的義務(wù);4.經(jīng)理在職期間負有不得利用公司機會謀取私利的義務(wù);5。不得以不正當手段勸誘公司高級職員脫離公司的義務(wù);6。不得誘使公司的客戶轉(zhuǎn)向他人交易的義務(wù);7.經(jīng)理在職期間負有不得擅自處理公司財產(chǎn)的義務(wù)。 </p><p>　　(二)增加公司經(jīng)理離職

28、后對公司的“忠誠義務(wù)” </p><p>　　公司經(jīng)理離職后對公司的“忠誠義務(wù)”在現(xiàn)有的《公司法》中幾乎是空白，因此修改《公司法》時應(yīng)增加:1、公司可以就經(jīng)理離職后對公司負有的保密義務(wù)及競業(yè)禁止義務(wù)作出約定，并給予適當?shù)难a償;2經(jīng)理離職后負有不得策反公司職員的義務(wù);3、經(jīng)理離職后1年內(nèi)負有不得使用其任職期間知悉的商業(yè)機會的義務(wù);4、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，離職后2年內(nèi)不得與公司訂立合同或者進行交易。

29、</p><p>　　(三)對違反上述義務(wù)的法律責任必須予以規(guī)制 </p><p>　　既然公司經(jīng)理的“忠誠義務(wù)”是一種法定的“義務(wù)”，經(jīng)理就應(yīng)當忠實地履行該義務(wù)，而不能違反。如果不履行該法定義務(wù)，就應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。為此應(yīng)增加:“經(jīng)理違反本法規(guī)定有關(guān)經(jīng)理忠誠義務(wù).及其與公司約定的義務(wù)時，須承擔責任;對積極義務(wù)尚需履行的，應(yīng)積極履行，因其違反忠誠義務(wù)給公司造成損失的，除公司給予必要處分外，

30、應(yīng)予以賠償，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責任?！?</p><p>　　(四)修纂統(tǒng)一民法典時，應(yīng)編人此方面的內(nèi)容 </p><p>　　我國《公司法》雖然規(guī)定了公司經(jīng)理的“忠誠義務(wù)”，并且作為法律規(guī)定在我國確實已有所貫徹執(zhí)行，但是非常不完全和不徹底。比如，經(jīng)理如將公司財產(chǎn)據(jù)為己有，毫無疑問我國法律會予以追究，但是如果經(jīng)理不是為自己謀利，比如是為大股東謀利，則一般不會遭到法律追究，其中一個原因是