當(dāng)代中國立法變遷機(jī)制研究.pdf

1、當(dāng)代中國正處于社會急劇轉(zhuǎn)型的時期，無論是經(jīng)濟(jì)體制、政治體制，還是文化和意識形態(tài)體制都正在發(fā)生著從計劃向市場的深刻變化。經(jīng)濟(jì)體制方面，計劃經(jīng)濟(jì)正在被市場經(jīng)濟(jì)全面取代，市場的規(guī)模正在從區(qū)域性向全國性甚至全球性擴(kuò)張;政治體制方面，原有的集權(quán)型和統(tǒng)治型政治模式正在向分權(quán)型和服務(wù)型模式轉(zhuǎn)變;文化和意識形態(tài)方面，原有的強(qiáng)調(diào)“斗爭”為中心的特點也正在被提倡自由平等和民主的新理念所取代;社會方面，“公民社會”正在逐步形成，公民對社會利益分配、國家管理制

2、度、法律制度完善等公共政策的制定，越來越具有參與的熱情和能力。在這樣的社會轉(zhuǎn)型過程中，法律作為社會利益的調(diào)整器和社會秩序的維護(hù)工具，也必然要適應(yīng)社會需要而在指導(dǎo)思想和具體制度設(shè)計方面發(fā)生激烈的變遷。從廣義上講，法律包括國家制定法、民間法等不同形態(tài)，兩者對社會制度的變遷和社會秩序的維護(hù)發(fā)揮著不同的功能，而且這些功能又存在互補(bǔ)關(guān)系。但在現(xiàn)代社會中，尤其在中國這樣的國家法傳統(tǒng)濃厚的國家，國家立法的重要性還是要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過民間法，因此在當(dāng)代中國，研

3、究法律變遷，首要的還是要研究國家立法的變遷規(guī)律。立法變遷已經(jīng)成為社會制度變化的主旋律，其發(fā)生機(jī)制值得深入探討。
　　 關(guān)于當(dāng)代中國的立法變遷機(jī)制的研究，最核心的問題是立法供給的效率問題，也就是“良法是否能夠以及如何能夠被有效率地供給”的問題。這一問題實際上包含了一系列子問題，包括:什么是良法?立法為什么需要變遷?立法向什么方向變遷?立法的內(nèi)容變遷及其根據(jù)是什么?是什么力量在推動或者阻礙著立法變遷?立法變遷具體決定于什么條件?當(dāng)代

4、中國立法變遷的具體機(jī)制是什么?這些機(jī)制的形成原因何在?各項具體制度的發(fā)展?fàn)顩r、性質(zhì)、功能及其優(yōu)缺點如何評價?我們?nèi)绾螌@些制度的缺失進(jìn)行完善?這一系列問題層層深入，環(huán)環(huán)相扣，共同型塑了當(dāng)代中國的立法變遷機(jī)制的內(nèi)在邏輯和外在表現(xiàn)形態(tài)。
　　 立法變遷是最重要的制度變遷，而對制度變遷規(guī)律的研究，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)取得了豐富的成果，其制度變遷和公共選擇理論具有相當(dāng)?shù)慕忉屃?。另外，?jīng)濟(jì)學(xué)中的博弈論等工具也為制度變遷的研究提供了得力工具。但

5、從法學(xué)的角度研究立法變遷，尤其是結(jié)合法律制度形態(tài)和運(yùn)行機(jī)制，探討立法變遷的特有途徑和規(guī)律，在法學(xué)領(lǐng)域尚有待進(jìn)一步深入和具體化。從認(rèn)識論的角度看，只有將抽象和具體相結(jié)合，才能真正得到對事物的科學(xué)認(rèn)識，所以，借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度變遷、公共選擇、博弈論等工具，以及利用系統(tǒng)論的哲學(xué)方法，應(yīng)該與法學(xué)的自身特點相結(jié)合，才能對立法變遷問題進(jìn)行科學(xué)回答。
　　 對立法變遷的上述問題的回答，可以采取不同的視角。良法首先是合作均衡的法。如果將法律視為一

6、個系統(tǒng)，立法的均衡與否實際是該系統(tǒng)與其存在的環(huán)境之間相互作用的結(jié)果，這一結(jié)果是由一系列辯證統(tǒng)一的變量構(gòu)成的。立法變遷本質(zhì)上是法律由不均衡狀態(tài)向均衡狀態(tài)演變的過程。立法的均衡和不均衡狀態(tài)，則是構(gòu)成法律系統(tǒng)的內(nèi)外變量相互作用的結(jié)果。從靜態(tài)意義上看，立法的均衡狀態(tài)表現(xiàn)為其內(nèi)在的利益—負(fù)擔(dān)均衡和外在的結(jié)構(gòu)—功能均衡;從動態(tài)意義上，其均衡狀態(tài)則又表現(xiàn)為立法過程的供給—需求均衡和成本—收益均衡。立法的均衡是暫時的、有條件的，而其不均衡則是永恒的、無

7、條件的。一旦在社會發(fā)展的推動下，構(gòu)成法律制度環(huán)境的各種要素相對價格發(fā)生變化，國家立法就會由均衡進(jìn)入不均衡狀態(tài);或者反之，由原來的不均衡進(jìn)入均衡狀態(tài)。
　　 從價值追求的角度看，立法變遷必然追求效率與公平，那些不追求效率與公平的制度遲早會被淘汰，因此，效率—公平也構(gòu)成決定立法變遷方向的變量。立法的“效率”變量又可以進(jìn)一步細(xì)化為“外部性的內(nèi)部化”、“交易成本的降低”、“整體效率和長遠(yuǎn)效率的提高”。而“公平”變量則可以細(xì)化為利益分配的

8、公平和負(fù)擔(dān)分配的公平。前者包括“起點公平”、“過程公平”、“結(jié)果公平”和“再生產(chǎn)公平”。后者包括“成本負(fù)擔(dān)”的公平和“損害負(fù)擔(dān)”的公平。這些公平都有不同的分配原則。效率與公平本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，但這種統(tǒng)一并非自動完成，也需要具備一定的條件，關(guān)鍵決定于不同階段應(yīng)該有不同的分配原則與之匹配，而能否成功匹配則又取決于分配成本的約束。
　　 法律運(yùn)行的狀態(tài)可以看作是“根據(jù)規(guī)則的博弈”，如果“根據(jù)規(guī)則的博弈”陷入不均衡，人們就會轉(zhuǎn)入“關(guān)于

9、規(guī)則的博弈”，即對制度本身進(jìn)行更新?！瓣P(guān)于規(guī)則的博弈”就是立法變遷的過程，只有“關(guān)于規(guī)則的博弈”達(dá)到合作均衡的狀態(tài)，法律才能發(fā)生實際的變遷。
　　 研究立法變遷也應(yīng)關(guān)注立法內(nèi)容的變化規(guī)律。法律從其本質(zhì)上是一種有關(guān)利益分配的國家公共政策，所以從“政策—利益”的視角看，立法內(nèi)容變遷實際上就是立法政策的變化，立法政策可以具體化為“強(qiáng)制”、“鼓勵”、“允許”、“限制”和“禁止”等形態(tài)，這些政策形態(tài)往往根據(jù)變化了的客觀環(huán)境而不斷發(fā)生著調(diào)整

10、。這種政策調(diào)整的根據(jù)又在于其背后的“利益”變化。決定立法政策的利益包括“行為人利益”、“行為相對人利益”和“社會公共利益”，正是這些利益變量之間“不平衡——平衡——不平衡”的循環(huán)往復(fù)，才形成立法政策的不斷變遷。從更深的層次對“利益”進(jìn)行分析，可以看到立法政策的變遷本質(zhì)上決定于各利益主體的行動“能力”發(fā)生了變化，這種能力變化導(dǎo)致了利益主體在是否推動立法變遷上的策略變化。因此，“能力”是比“利益”更為本質(zhì)的變量?！澳芰Α钡淖兓瘎t會導(dǎo)致利益主

11、體關(guān)于立法變遷“策略”的變化。只有各利益主體之間關(guān)于立法的“變遷策略”戰(zhàn)勝“維持策略”，立法變遷才可能發(fā)生，所以，“能力—策略”同樣是影響立法變遷的關(guān)鍵變量。而立法變遷的最終完成，又必然取決于各利益主體之間“利益均衡”是否能夠?qū)崿F(xiàn)。
　　 立法變遷的過程不是無成本的，其巨大的成本約束決定了各種立法變遷具體途徑的不同。而且由于變遷成本的存在，歷史形成的“路徑依賴”因素也對變遷途徑發(fā)生著決定性的影響，是服從“路徑依賴”還是打破“路徑

12、依賴”，同樣取決于社會各利益主體能否支付得起變遷成本，所以，“成本—路徑”是分析立法變遷不能繞開的視角。由于立法變遷是一個公共選擇過程，在這一過程中，參與公共選擇的各方有“搭便車”的激勵，因此公共選擇的過程本身會產(chǎn)生“外部性”，而克服這種“外部性”同樣需要成本，這就是公共選擇本身的成本。公共選擇成本是構(gòu)成變遷成本的最核心的變量。不同的立法體制決定了不同的公共選擇成本，也決定了不同的立法變遷效率。
　　 立法變遷是需要主體推動的。

13、從推動主體的社會關(guān)系屬性上，可以將推動者分為“國家”與“社會”兩大陣營。就具體變遷機(jī)制而言，從宏觀上看，立法變遷的推動力量可以分為“國家為主導(dǎo)”和“社會為主導(dǎo)”，而這兩種力量何者為主，又取決于“外在環(huán)境”、“內(nèi)在動力”、“推動能力”等各種變量的相互關(guān)系。中國當(dāng)代立法變遷仍然是以國家推動為主，這是由我國具體的國情決定的。但當(dāng)代社會中，隨著國際國內(nèi)環(huán)境的改變、經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的進(jìn)步、公民社會的興起，在一些特定的領(lǐng)域中，比如私法和社會法領(lǐng)域中，社會

14、推動漸成主流;公法領(lǐng)域中，社會推動的力量也在不斷加強(qiáng)。隨之而來的，國家與社會的良性互動機(jī)制也正在形成。
　　 無論是“國家主導(dǎo)”、“社會推動”還是“國家與社會互動”，都是通過一系列具體的制度實現(xiàn)的。這些制度主要包括立法規(guī)劃、立法監(jiān)督、立法提案、違憲審查、立法不作為訴訟救濟(jì)、法案公開、立法聽證等。這些制度在當(dāng)代中國已經(jīng)或正在建成，發(fā)揮著巨大作用，但同時也存在不成熟和不完善之處，影響其制度功能的發(fā)揮，所以，應(yīng)該有針對性的加以完善。<