不能犯的可罰性研究.pdf

1、以往的不能犯理論研究大都以區(qū)分不能犯與未遂犯為主要目標，這種只在犯罪本體論中展開的研究多陷入一種邏輯上的死循環(huán)―一方面不能在犯罪本質(zhì)的層面上有效地解決不能犯是否該處罰的理論定性問題；另一方面不能為司法人員提供一套據(jù)以判定某一行為是否成立不能犯的可操作性標準。有鑒于此，本文采取一種新的研究角度，結(jié)合“犯罪本體論”和“刑罰本質(zhì)論”，從不能犯可罰性的多維困境、理論根據(jù)和應(yīng)然選擇三個方面展開不能犯可罰性的研究。文章指出，各國學(xué)者在不能犯的性質(zhì)和

2、地位上認識不一，目前主要存在以德國學(xué)者為代表的未遂行為說與以日本學(xué)者為主的非罪行為說之間的分歧；在立法上，域外存在不能犯可罰與不能犯不可罰的不同立法例，我國立法對不能犯可罰性問題未作規(guī)定；我國司法實踐中對犯罪未遂和不能犯的認定較為模糊，處罰亦較為混亂。因此，文章建議，在刑法第23條中規(guī)定不能犯是沒有社會危害性的行為，確立“不能犯不可罰”的處罰原則；司法中應(yīng)貫徹“不能犯是自始沒有社會危害性、不可罰的行為”的理念，恰當(dāng)區(qū)分不能犯與事實錯誤、

3、不能犯未遂之間的界限。全文四萬余字，除引言和結(jié)語外，共分為三個部分：
　　第一部分，指出了不能犯可罰性所面臨的多維困境。首先，介紹了學(xué)者關(guān)于不能犯的莫衷一是的定義，指出了不能犯理論上的混亂；其次，從不能犯性質(zhì)的界定不一出發(fā)，指出不能犯于未遂犯關(guān)系的不清晰；第三，比較了各國關(guān)于不能犯處罰的不同立法例，指出了我國關(guān)于不能犯可罰性立法上的空白；最后，列舉了幾個實際案例在司法層面上介紹不能犯認定在實際操作中所存在的不統(tǒng)一。
　　第二

4、部分，分析了不能犯可罰性的理論依據(jù)。首先，在“犯罪本體論”視野下，通過考察主觀主義和客觀主義、規(guī)范違反說和法益侵害說、行為無價值與結(jié)果無價值等刑法基本范疇，明確不能犯與犯罪未遂之間的本質(zhì)差異后，指出“不能犯是獨立于犯罪未遂的一種行為”；其次，在“刑罰本質(zhì)論”視野下，從社會契約論、報應(yīng)論、預(yù)防論、“危險”理論等刑罰理論出發(fā)，論證不能犯的可罰性，指出“不能犯是不值得刑罰處罰的行為”；最后，在刑事政策視角下，通過對刑法與道德、刑法成本與效益、

5、刑法的非犯罪化角度分析，得出“不能犯不必用刑罰處罰”的結(jié)論。
　　第三部分，提出了不能犯可罰性理論的應(yīng)然選擇。首先，在理論上，不能犯是指行為人在主觀犯意驅(qū)使下，實施了自己理解的但不符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為，因而自始沒有社會危害性的一種不可罰的行為；其次，在立法上，確立“不能犯一律不罰”的原則；最后，在司法實踐中，應(yīng)著重把握不能犯與事實錯誤、不能犯未遂的區(qū)別。文章認為，不能犯是行為人沒有認識到符合犯罪構(gòu)成的事實是不存在的從而發(fā)生了錯誤