不能犯未遂立法模式的刑事政策考察.pdf

1、不能犯未遂的立法模式是刑事立法中對不能犯未遂制度的建構(gòu)樣式。縱觀各國立法例,對不能犯未遂的立法模式從體系、制度和法理三個層面進行考察。從宏觀層面上,即不能犯未遂的立法規(guī)定在刑法總論和分論的分布情況,可以分為三種:一是總論概括規(guī)定與分論特別規(guī)定結(jié)合模式,二是總論原則性規(guī)定單獨模式,三是判例法與制定法的混合模式。其次是微觀的層面,即不能犯未遂的制度選擇,是否認為不能犯構(gòu)成犯罪并予以處罰。可以劃分為兩種:一是可罰模式,二是不可罰模式。從理論層

2、面進行考察,可以通過考察不能犯未遂立法模式的法律傳統(tǒng)和基礎(chǔ)理論。大陸法系國家的成文法的法律傳統(tǒng)在不能犯未遂制度領(lǐng)域表現(xiàn)為不能犯未遂制度規(guī)定在刑法總論和分論的分布情況,關(guān)系到宏觀層面的立法模式。英美法系國家的判例法傳統(tǒng)呈現(xiàn)出新的特點,制定法可以修改和推翻判例法,當判例法與制定法規(guī)定不一致時適用制定法關(guān)于不能犯未遂的規(guī)定。從微觀層面考察各國立法模式,可罰模式與不可罰模式的分歧和對立的背后隱藏著各國刑法理論的不同的基本立場?？陀^未遂論認為不能

3、犯未遂不存在發(fā)生結(jié)果的客觀危險性,就不能作為未遂犯予以處罰,不能犯未遂不具有可罰性。它是不可罰模式的理論依據(jù)。主觀未遂論認為不能犯未遂行為人的主觀惡性通過外部行為表現(xiàn)出來,因此不能犯未遂具有可罰性。
　　 不能犯未遂立法模式具有以下刑事政策功能:不能犯未遂的立法模式是影響一國犯罪圈的大小,不能犯未遂的立法模式表明了國家、地區(qū)特定時期的的刑事政策的傾向,并且指導和制約刑事司法活動。結(jié)合我國現(xiàn)行立法,我國不能犯未遂制度存在四個功能性

4、缺陷,第一,我國不能犯未遂制度的立法模式與罪刑法定原則的要求不符;第二,我國刑事立法對不能犯未遂處理的主觀化傾向不當?shù)臄U大了犯罪圈;第三,我國不能犯未遂制度授予法官較大的自由裁量權(quán)?；谝陨系姆治?完善我國不能犯未遂制度可以分為四步:第一步,通過司法解釋的方式排除不具有侵害法益危險的行為的不能犯的犯罪性;第二步,通過司法解釋的方式明確不能犯未遂的構(gòu)成特征和適用范圍;第三步,在刑事法中明確不能犯未遂制度。第四步,時機成熟時在刑事法中明確排