不能犯的可罰性問題研究.pdf

1、不能犯作為一種犯罪形態(tài)是大陸法系刑法理論首先創(chuàng)立的，現(xiàn)在也是大陸法系和英美法系刑法理論研究中的熱點問題。自現(xiàn)代刑法之父——費爾巴哈率先提出不能犯的概念以來，學(xué)界圍繞不能犯的研究和爭論就一直沒有停歇，各個學(xué)說、流派層出不窮。我國刑法通說觀點認(rèn)為不能犯是指行為人已經(jīng)著手實施犯罪行為而由于意志以外的原因?qū)е路缸锊荒艿贸训囊环N犯罪未遂的狀態(tài)，包括對象不能和工具不能。不能犯作為犯罪未遂的一種類型應(yīng)該給予處罰，僅僅基于刑法第23條關(guān)于犯罪未遂的處罰

2、原則便認(rèn)為不能犯是可罰的。這樣簡單化的處理方式，存在嚴(yán)重的缺陷，因此關(guān)于不能犯如何定性，即不能犯是犯罪未遂還是不構(gòu)成犯罪，是否具有可罰性，罪還是非罪？則關(guān)系到國家是否會擴大刑罰的適用范圍等問題。對不能犯的研究，特別是對不能犯的處罰問題的研究意義重大。
　　 受日本不能犯理論界影響，我國對不能犯學(xué)說也開始較為系統(tǒng)的研究，但是1997年新刑法出臺后，并未看到對犯罪未遂的內(nèi)容有所變動，通說一直占據(jù)著主導(dǎo)地位并沿襲下來，認(rèn)為不能犯是未遂

3、犯的一種，其行為均構(gòu)成犯罪。后來，陳興良等學(xué)者對通說提出了質(zhì)疑，首先，通說實質(zhì)是一種主觀歸罪，不管客觀上是否實現(xiàn)了行為并產(chǎn)生相應(yīng)的危害結(jié)果，只要行為人對該實行的行為有主觀上的認(rèn)識，都判定存在危險;其次，通說把在客觀上完全沒有侵害法益的行為認(rèn)作犯罪未遂并加以處罰，不符合刑法保護法益的目的;而且這種忽視客觀上完全無危險性的情況，僅因行為人的認(rèn)識錯誤就作為犯罪來處罰，必然會擴大刑法的處罰范圍等。
　　 對通說持否定態(tài)度的學(xué)者已經(jīng)愈來愈

4、多，這也是由于我國20世紀(jì)90年代以來刑法理論界明顯受日本刑法理論影響的結(jié)果。二戰(zhàn)之后日本刑法理論呈現(xiàn)出了一種趨勢，即是比較客觀化的，因為學(xué)者們認(rèn)為犯罪中主觀因素的考慮減少并逐步認(rèn)同客觀未遂論，有利于保護國民人身利益。認(rèn)為我國1979年刑法屬于主觀刑法，而1997年刑法則偏向于客觀主義已是我國部分學(xué)者共同認(rèn)知，他們比較認(rèn)可日本學(xué)界的觀點，因而大力提倡刑法中的客觀主義理論。
　　 筆者認(rèn)為，不能犯問題的爭論是一扇窗戶，透過這扇窗戶

5、，看到的其實不僅僅是刑法的主、客觀之爭，還有對于犯罪本質(zhì)觀價值選擇的問題，同時更應(yīng)該思考刑法目的是保護法益還是維護法秩序？刑法規(guī)范的功能是保護功能優(yōu)先還是保障功能優(yōu)先？對危險行為以及危險性如何認(rèn)定等等研究不能犯的重要問題。面對這些問題，我們必須對不能犯理論再一次進(jìn)行理性思考:不能犯的概念的提出是否合理是否科學(xué);不能犯究竟是指哪些情形，其成立范圍如何確定；在對不能犯判斷時，如何理解“危險”的含義，如何判斷有無“危險”，我國應(yīng)該采取哪種學(xué)說