論董事忠實義務在破產(chǎn)法上的擴展——從英美破產(chǎn)立法例觀董事忠實義務的走向.pdf

1、早期破產(chǎn)制度的發(fā)展主線圍繞著債權保障主題，并以此作為制度的發(fā)展基礎，破產(chǎn)立法的目標和政策都依從或者服務于債權保障這一目標。甚至挽救企業(yè)以避免其陷入破產(chǎn)清算也是建立在挽救企業(yè)這一行為本身是對債權人更為有利的情形基礎之上的。公司本質理論的發(fā)展，關注stakeholder的理論和社會輿論開始要求破產(chǎn)法在破產(chǎn)分配中考慮其他利害關系人的利益，使得債權人優(yōu)位的理念得到淡化。各國的破產(chǎn)立法制度構造也相應地發(fā)生了較大變化。這些問題在不同程度上被反映到了

2、由不同價值觀念指導下的不同的破產(chǎn)法理論之中。上世紀八十年代開始，對企業(yè)破產(chǎn)法立法目標形成了兩種截然不同的觀點，一種認為破產(chǎn)法的正當目的可以歸結為債權人利益的最大化。將債權人利益得到滿足的程度作為判斷破產(chǎn)程序正當與否的標準。另一種觀點從企業(yè)是利益相關主體的集合體出發(fā)，認為破產(chǎn)法應有多元化的目標。因為破產(chǎn)制度的目的在于分擔損失，凡是承受企業(yè)破產(chǎn)消極影響的所有利害關系主體的利益均應在破產(chǎn)制度設計的考慮之中?，F(xiàn)在破產(chǎn)案件的復雜程度也超出了立法者

3、的預料，不再是董事單方面的欺詐性交易或是不正當行為，而是公司破產(chǎn)時多方利益的沖突和激化。又因董事忠實義務在破產(chǎn)法中的擴展范圍將取決于破產(chǎn)法的立法目標。所以根據(jù)此理論，董事在破產(chǎn)法上的忠實義務可以從債權人優(yōu)位發(fā)展到更為廣闊的地帶。 第一部分，筆者從公司的本質出發(fā)，通過五種公司本質的學說探討了董事義務和公司本質的關聯(lián)，分析了董事在運作公司時需要面對的包括股東，債權人，雇員等多方利益沖突。公司破產(chǎn)之時，除了債權人和企業(yè)所有者外，雇員，

4、供應商，顧客和消費者以及政府都有可能在不同程度上遭受到消極的影響，雖然他們的利益很難體現(xiàn)為可折算的現(xiàn)金價值，但這種利益的損失是真實和客觀存在的。破產(chǎn)程序的功能就在于將所有可能受到破產(chǎn)影響的利益完整地予以考慮，并采取必要的措施使其能夠慢地或者更容易地承受企業(yè)倒閉的后果，或達成一個挽救甚至支持企業(yè)復蘇的計劃。 第二部分筆者簡要介紹了董事義務的概念和內(nèi)容，通過分析公司資不抵債時董事忠實義務的指向對象，推導出董事忠實義務在公司正常運營時

5、偏向股東，而在公司財政困難處于破產(chǎn)邊緣時其重心將轉移到債權人一方。筆者以為從理論角度設置公司瀕臨破產(chǎn)或破產(chǎn)時的董事忠實義務可按社會所期望的指向公司價值的最大化，將重心偏向債權人利益。 第三部分筆者通過比較英美兩國董事忠實義務的發(fā)展以及現(xiàn)階段案例判決上的趨勢得出董事忠實義務在經(jīng)歷了早期對債權人利益的偏愛后回歸了公司的整體利益。首先，英國立法體例以1986的破產(chǎn)成文法第213，214為中心，認定董事在破產(chǎn)邊緣的敏感期間進行的欺詐性交

6、易和不正當行為違背了指向債權人的忠實義務，須承擔相應的刑事和民事責任。但欺詐性交易證明的嚴格條件不易滿足，實踐中債權人提起類似訴訟的成功率偏低。其次，美國立法體例以案例法為主，雖沒有界定欺詐性交易和不正當行為的范圍只將類似行為籠統(tǒng)的解釋為“違反忠實義務”，但卻有助于解決封閉性公司和關聯(lián)企業(yè)的內(nèi)部操作損害債權人的問題。最后，筆者以美國案例N．V．v．Pathe Communications Crop．為出發(fā)點，探討了破產(chǎn)法上董事忠實義務對

7、公司整體利益回歸的新趨勢。 第四部分，筆者從中國006年《司法》和《破產(chǎn)法》條文著手，對中國公司法和破產(chǎn)法上規(guī)定的實際效果作了一番檢討，無論從這些規(guī)定可能發(fā)揮的警戒作用還是其應當發(fā)揮的懲罰作用，還是出于董事對這種責任遵從的內(nèi)在動因還是外力約束都不需要通過關于民事處罰和刑事處罰的實際案例的統(tǒng)計，足可以判定這些規(guī)定的流于形式。確立董事對企業(yè)破產(chǎn)的個人責任，擴展董事忠實義務的范圍已經(jīng)對現(xiàn)代社會企業(yè)經(jīng)營中的許多傳統(tǒng)理念帶來了沖擊，必然會

8、引起社會的廣泛關注。破產(chǎn)法上對董事忠實義務的拓展，預示著董事作為整個社會投資事業(yè)的管理者的義務和責任正在加重，我國應盡早建立起完備的董事忠實義務以及對應的個人責任制度框架。 但考慮到我國的市場經(jīng)濟的發(fā)展并未達到歐美一般的成熟度，職業(yè)管理人隊伍也是參差不齊；除了強調(diào)人力資本、信用資本同樣作為企業(yè)的構成要素因而主張董事對社會尤其是債權人利益承擔的忠實義務之外，理論界尚未尋找到足以與保護債權人利益的法則相抗衡的理論。所以筆者以為中國可