保薦機構(gòu)與保薦代表人對第三人民事責任研究.pdf

1、上市保薦制度，旨在證券商和上市公司之間真正構(gòu)造一種責任明晰、相互監(jiān)督、良性互動的有效機制，它將公司發(fā)行和上市后的持續(xù)誠信表現(xiàn)與保薦人緊密聯(lián)系起來，并建立了相關(guān)責任追究機制。保薦機構(gòu)及其保薦代表人要為所保薦的上市公司披露虛假性、誤導性、遺漏性信息而給投資者造成的損失承擔賠償責任。 本文從分析保薦機構(gòu)與保薦代表人的法律界定入手，對保薦機構(gòu)與保薦代表人對第三人的責任性質(zhì)、歸責原則、保薦代表人執(zhí)業(yè)過錯的認定、保薦機構(gòu)與保薦人對第三人民事

2、責任的承擔等問題進行研究。 全文除引言外，共分為五部分，第一部分為保薦機構(gòu)及保薦代表人的法律界定。保薦機構(gòu)是依照法律規(guī)定，為公司申請上市承擔輔導、推薦、督導等職責，并為上市公司上市時和上市后一段時間的信息披露行為向投資者承擔擔保責任的證券公司。保薦代表人是指以保薦機構(gòu)的名義核實公司發(fā)行文件與上市文件中所載資料是否真實、準確、完整，并出具保薦意見的專業(yè)人士。保薦機構(gòu)和保薦代表人的輔導義務(wù)、推薦義務(wù)以及督導義務(wù)的核心是上市公司信息公

3、開擔保義務(wù)，即通過輔導、盡職調(diào)查或核查以及督導，促使發(fā)行人向投資者如實公開披露信息，并保證上市公司披露信息真實性、準確性和完整性。 第二部分為保薦機構(gòu)與保薦代表人對第三人民事責任的定性。保薦機構(gòu)與保薦人對第三人民事責任應定性為侵權(quán)責任，這樣可以迫使保薦機構(gòu)及其保薦代表人保持職業(yè)謹慎，更好地保護受害人的合法權(quán)益。保薦機構(gòu)作為審核有關(guān)財經(jīng)信息的中介機構(gòu)，與信息使用人的利益高度相關(guān)。公眾投資者的投資決策依據(jù)幾乎都是來源于經(jīng)保薦機構(gòu)出具

4、保薦意見后的財務(wù)信息。因此，保薦機構(gòu)及其保薦代表人如果提供了虛假保薦意見，必然會使公眾投資人的利益受損。而侵權(quán)責任可以超越契約責任中合同關(guān)系人相對性規(guī)則的限制，更好地保護受害人的合法權(quán)益。 第三部分為保薦機構(gòu)與保薦代表人對第三人民事責任的歸責原則。通過對學界關(guān)于保薦機構(gòu)與保薦代表人對第三人民事責任歸責原則的不同觀點的評析，主張我國保薦機構(gòu)與保薦代表人對第三人民事責任歸責原則的最佳選擇應為過錯責任原則的特殊形式——過錯推定。

5、 第四部分為保薦人對第三人民事責任的認定。在認定保薦機構(gòu)民事責任的因果關(guān)系時，筆者主張借鑒美國的做法，將因果關(guān)系分為事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系。對于事實因果關(guān)系，以“重大性"為依據(jù)，采用因果關(guān)系推定理論。對于法律上因果關(guān)系的判斷，我國可借鑒英美法中的“合理預見說。以“職業(yè)謹慎”作為判斷保薦機構(gòu)及其保薦代表人有無過錯的標準。 第五部分為保薦人對第三人民事責任的承擔。我國立法可將第三人的范圍界定為：(1)第三人必須是保薦機構(gòu)等中介