中國近代先買權制度述論.pdf

1、所謂先買權,指中華法系中受宗法制度和商品貨幣關系影響而形成的特定民事主體,依法或依習慣享有的同等條件下先于他人購買特定財產(chǎn)的權利。古代中國是典型的農(nóng)業(yè)社會,土地是最重要的生產(chǎn)資料,土地所有權是人們最后獲得和最珍視的權益。先買權也正是依附于土地及其上的房屋宅園的買賣流轉(zhuǎn)而出現(xiàn)的,所以又稱“田宅先買權”。先買權是我國古代長期存在的習慣,并為國家法所規(guī)定,成為法律。
　　直至清末民國時期,先買權習慣一直存在于民間。從《中國民法習慣大全》

2、來看,這一習慣適用的范圍幾乎遍及全國各地的鄉(xiāng)土社會,且民間有關先買權之糾紛時有發(fā)生。但是無論是清政府的《大清民律草案》,民國北京政府的《現(xiàn)行律民事有效部分》,還是民國南京政府的《民律草案》卻都對先買權這一傳統(tǒng)習慣法未予規(guī)定,由此對先買權問題的解決主要依據(jù)民事判例來確定。大理院和最高院通過判例的形式解決先買權這一習慣法與國家法的沖突,并得以整合。全文由導言、正文和結(jié)束語三部分組成。其中正文部分包括五章。
　　第一章,先買權概述。本章

3、首先敘述了先買權概念及種類,所謂先買權,指中華法系中受宗法制度和商品貨幣關系影響而形成的特定民事主體依法或依習慣享有的同等條件下先于他人購買特定財產(chǎn)的權利。先買權種類分為絕對先買權(法定先買權)和相對先買權(約定先買權)。其次本章還論述了先買權產(chǎn)生背景和社會功用。中國古代的先買權制度的產(chǎn)生有著深刻的經(jīng)濟、社會、思想原因。一是與封建生產(chǎn)方式相適應,限制產(chǎn)業(yè)商品化。二是以宗法制為基礎,維護親族財產(chǎn)之穩(wěn)定。三是受小農(nóng)社會之農(nóng)耕文化影響,安土重

4、遷,注重鄰里和諧。總之先買權從萌生、定型到法定,不僅表現(xiàn)為對現(xiàn)有權利的不斷承認和保障,而且在不斷“表明和記載經(jīng)濟關系的要求”。
　　第二章,古代先買權綜述。中國古代的不動產(chǎn)優(yōu)先購買權濫觴于中唐,經(jīng)五代的發(fā)展,于宋、元形成制度,至明、清則融于交易習慣和家法族規(guī)之中。本章首先以宋、元時期之先買權為典型代表進行概述。因為在我國古代,不動產(chǎn)優(yōu)先購買權于宋、元時期形成制度,故宋、元法律對這一權利規(guī)定得最為詳盡。其次說明明清之際的先買權主要融

5、于交易習慣和家法族規(guī)中,并進行概述。清朝末期之前先買權這一民間習慣得到國家法律的認可,國家固有法與民間習慣表現(xiàn)和諧,融為一體。
　　第三章,近代先買權概述。承接上一章清末及民國時期進行近代先買權之詳述。20世紀前期中國之民商事習慣調(diào)查表明大多地方有先買權之習慣,且民間有關先買權之糾紛時有發(fā)生?！睹袷铝晳T調(diào)查報告錄》查到:涉及到先買權的習慣共有31處,其中包含直隸、奉天、吉林、黑龍江、河南、山東、山西、江蘇、安徽、福建、湖北、陜西、

6、甘肅、熱河、綏遠等15個省份30余個縣。第二,民國時期有關先買權的個案,可查有20余個。同時《清代土地占有關系與佃農(nóng)抗租斗爭》所輯乾隆刑科題本中有大量關于先買權糾紛的事例。表明清末、民國時期先買權的流行。這種習慣已在社會生活和人們的意識中“固化”下來,成為“不言自明”的東西。但無論是清末時期的《大清民律草案》,還是北洋政府時期通行的《大清現(xiàn)行刑律民事有效部分》,更甚于南京政府時期之《中華民國民法典》對先買權不是不未予規(guī)定就是持否認態(tài)度,

7、導致對先買權的問題的規(guī)制主要依據(jù)民事判例來確定。由此引發(fā)了習慣法與國家法之間的沖突。此時國家固有法與民間習慣表現(xiàn)為沖突振蕩之勢,不和諧局面明顯。
　　第四章,民國時期先買權個案分析――以大理院(最高法院)判決為中心,觀察制定法與習慣法的沖突與整合。分別以親鄰先買權、墾戶先買權、典權先買權、承租人先買權四個不同類型為代表挑選出15個典型案例進行分析,來觀察國家制定法與習慣法的沖突和處理。大理院(最高法院)對親鄰先買權均持否認態(tài)度,以

8、1913年上字第3號案例為典型代表進行詳述,認為“此種習慣非僅為所有權處分作用限制,及于經(jīng)濟上流通與地方之發(fā)達均不無障礙,為公共秩序、利益計,斷難與以法之效力。”對于墾戶、租戶之先買權,民初大理院均認為此類先買權無背于善良風俗,承認其拘束力。典權先買權,大理院涉及民事習慣之判解要旨也認為典權人之留買權為善良,因此,民事立法和司法上均肯定了典權人之留買權。最后承租人先買權,民初大理院所承認的“房屋承租人得依習慣而有先買權”。只有發(fā)生在民法

9、典施行之前,且“租期較長或無期”的承租人才可以主張先買權。通過15個案例的觀察,一個最為直觀的現(xiàn)象是法律文本與習慣的斷裂與矛盾。
　　第五章,現(xiàn)行法律對先買權之態(tài)度及中國傳統(tǒng)習慣法對現(xiàn)行立法的影響。簡述了不動產(chǎn)優(yōu)先購買權的承租人優(yōu)先購買權、典權人優(yōu)先購買權、住房制度改革中的優(yōu)先購買權等三種現(xiàn)代先買權。最后表明優(yōu)先購買權在中國長期被認可,已經(jīng)成為一項重要的交易習慣,在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下仍有廣泛的適用性,承認優(yōu)先購買權是歷史與現(xiàn)實的必