民間法與法律推理的相關性研究.pdf

1、與立法的特征相比，民間法與法律推理的相關性更適合通過司法過程體現(xiàn)出來，所以文章中的法律推理主要是指司法推理。同時文章認為實質(zhì)推理與形式推理并不是截然兩分的不同事物，兩者不過是同一事物的不同側(cè)面，實質(zhì)推理包含在形式推理的過程中，因此，文章對法律推理的界定僅限于司法推理和形式推理。形式推理主要分為兩種：演繹推理和歸納推理。演繹推理是法律適用中的推理形式，雖然三段論的推理形式遭到多方批判，但本文認為對三段論的批判實際上是對大前提來源的批判，并

2、非三段論這種邏輯形式的不足。歸納推理是有關事實的推理，無論在普通法國家還是制定法國家，在法的制定和適用過程中所運用的歸納推理都離不開對事實的認定和分析。在普通法國家，由于法官具有“造法”的職能，所以在法律推理過程中法官不僅僅是機械的“遵循先例”，而是可以創(chuàng)造出新的判例。正是這種職能使法官可以將民間法直接運用于法律推理，作為判決的依據(jù)形成新的判例。制定法國家的法官不具有這種權能，國家主義主導的理念下只有正式的制定法才是法的淵源，因此法官在

3、三段論推理時不能任意的將民間法當成是直接法律依據(jù)。但是在確定小前提時，民間法作為一種制度事實，卻可以被當作證據(jù)證明力的標準。法官所要做得是在證據(jù)之間做出選擇，是采納依據(jù)國家法的證據(jù)還是采納依據(jù)民間法的證據(jù)，要求法官在兩者之間尋求“反思的平衡”，從而達到兩者的“衡平”，而做出選擇的最首要標準就是能否有效地使糾紛得到圓滿解決。 由于立法的普遍性不適合民間法的多樣性，而司法的基層審判和個案處理恰恰可以適應民間法的地方性與復雜性，因此民

4、間法通過法律推理進入國家法，也就是通過司法進入是最好的方式。但是通過司法路徑進入國家法的民間法要長期在法律推理中起作用則要依靠判例制度對個案約束力的肯定。我國雖然在傳統(tǒng)上有判例制度的萌芽，但并不具有普通法系下判例法的歷史積淀。而且承認民間法并形成判例，要求一定的法律共識，離不開統(tǒng)一的法律職業(yè)共同體，但是我國最終民間法的傳統(tǒng)卻一定程度上對法律職業(yè)共同體的形成有阻礙作用。不過，我國已經(jīng)出現(xiàn)了類似的判例指導制度，這一制度與我國的司法模式也并不