合同審查培訓課件

1、中國移動江蘇公司2010年4月,合同起草與審查的結構與方法(一),合同起草與審查概述,目 錄,合同審查定義,,01,合同起草的定義,,,定義,合同起草是指根據(jù)公司各方面工作的需要,與其他民事法律主體簽訂合同前,將雙方的權利和義務表諸于文字的過程,,,合同審查的定義,公司各部門，從公司合同管理工作要求，對合同相關內(nèi)容進行全面審核。,,,,,狹義定義,,,法律部門從法律角度對合同文本內(nèi)容的合法性等進行的審核。,,廣義,狹義,在合同簽訂

2、之前，公司各部門依據(jù)法律法規(guī)及公司規(guī)章制度的要求，就合同中存在的法律問題及其他缺陷提出修改、增刪、調(diào)整等意見建議的專業(yè)活動。,目 錄,,01,合同起草和審查關注點,,3、實現(xiàn)公司利益最大化,平衡雙方的權利義務，避免合同陷阱或不合理的合同義務根據(jù)公司業(yè)務需求定制最符合公司利益的合同條款,,,,1、保證合同的合法有效,防止合同違反《合同法》等國家法律法規(guī)的規(guī)定防止合同存在無效或效力待定等情況,,,,2、保證合同符合公司內(nèi)部管理要求,

3、符合公司內(nèi)部規(guī)章制度的規(guī)定符合公司內(nèi)部管理流程,,4、保障合同順利履行,通過專門擬定的法律條款如設置較高的違約代價避免對方違約通過設置較為合理的爭議解決條款保障合同的順利履行,目 錄,合同審查定義,,01,合同起草基本原則,,3、全面周到原則,起草合同前，要全面考慮合同簽訂、履行等全過程可能發(fā)生的各種情況,,,,1、締約責任全面審查原則,防止合同違反《合同法》等國家法律法規(guī)的規(guī)定防止合同存在無效或效力待定等情況,,,,2、意義

4、明確原則,合同條文必須清晰明了，沒有歧義，能夠準確的反映雙方權利義務，具有可操作性,,4、區(qū)別對待原則,要根據(jù)對方情況、合同需求內(nèi)容、雙方既有合作情況，對合同內(nèi)容進行相應的調(diào)整。如對信用較好，雙方長期合作的企業(yè)，在主要權利義務明確的前提下，其他內(nèi)容可以相對簡略；而對一些首次合作的企業(yè)，則需要更加詳盡。,,,,,,,,,,依法合規(guī)審查,公平利益兼顧,與締約過程結合,風險控制促成交易結合,全面審查與專項審查結合,合同審查基本原則,,目

5、錄,合同審查定義,,01,合同起草及審查方法,,利益分析法,法律分析法,,,,征求意見法,范本對比法,專家確認法,以在法律前提下，爭取利益最大化為原則。對合同的內(nèi)容進行綜合分析，考慮公司利益、法律后果及風險成本之間的關系，采取相應的處理方法。,對照《合同法》及其司法解釋對照《民法通則》、《擔保法》等法律法規(guī),在了解合同的背景、目的的基礎上，就合同有關內(nèi)容的修改征求經(jīng)辦人員的意見,通過座談會、研討會或書面咨詢等方式，征求專家、

6、學者、律師、國家有關主管部門或?qū)I(yè)權威機構的意見,對照國家、行業(yè)及公司的范本合同,目 錄,合同審查定義,,01,合同審查基本分類（一）,,,,,形式審查,實質(zhì)審查,對合同審查內(nèi)容中非法律問題部分的審查。主要包括對合同資料的完整性、文字表述的準確性、格式的規(guī)范性等形式方面的內(nèi)容進行的審查，目的是保證合同的規(guī)范性、嚴謹性。合同的形式審查主要由合同起草部門負責把關，但其他環(huán)節(jié)的審批人發(fā)現(xiàn)問題時，均可提出修改意見。,即狹義上的合同法律審

7、查，主要是對合同文本內(nèi)容的合法性、完整性等進行的審查，是合同審查的核心內(nèi)容，對于法律風險的控制、合同目的的實現(xiàn)具有關鍵性作用。合同的實質(zhì)問題主要由法律人員及相關專業(yè)人員負責提出相應的修改意見。,,,,,專項審查,全面審查,是指審查部門從專業(yè)角度對合同的部分事項進行的審查，審查范圍僅限于部分條款或問題。如業(yè)務部門對合同商務條款的審查，財務部門對合同財稅條款的審核，技術部門對技術條款的審查等。,是指對與合同審查有關的所有程序及事項全面審

8、查。嚴格的全面審查：部門或個人獨立負責的全面審查，對合同的所有內(nèi)容和程序承擔嚴格的審查責任。有限的全面審查：職能部門分工協(xié)作的全面審查，合同管理部門從公司整體角度對合同進行全面把控。職能部門根據(jù)職責對不同的事項進行審查。,合同審查的基本分類（二）,,,,,范本合同審查,非范本合同審查,范本合同條款規(guī)定相對成熟，同時兼顧了雙方利益，具有一定的規(guī)范性、權威性和穩(wěn)定性。范本合同審查相對簡便，但有自身的特點和規(guī)律，忽略范本合同的審查有一定

9、法律風險。,是指除范本合同以外的其他合同，根據(jù)項目具體情況專門擬定，其內(nèi)容、形式?jīng)]有固定模式。非范本合同審查起來相對復雜，需要結合法律分析法、利益風險分析法、范本比對法及征求意見法等方法綜合分析。,合同審查的基本分類（三）,目 錄,,01,合同審查流程的結構設計,串行結構,并行結構,參與合同審查的各環(huán)節(jié)按照各自職責依次進行合同審查基本流程為：經(jīng)辦部門-需求部門或執(zhí)行部門-項目主管部門-財務計劃部門-法律部門-公司領導,參與合同審

10、查的部分環(huán)節(jié)按照各自職責同時進行合同審查基本流程為：經(jīng)辦部門-需求部門或執(zhí)行部門、項目主管部門、財務計劃部門、法律部門-公司領導,并行結構由于各審查部門同時開展工作，各自獨立出具意見，不利于審查部門的綜合判斷，但是在前期溝通比較充分的情況下，能夠比較大幅度縮短審查時間，提高審查效率。,串行結構有利于審查部門對合同作出全面分析，包括其他部門的分析意見，能夠保證合同審查質(zhì)量。但在該種結構設計下，一旦前置環(huán)節(jié)作出否定評價后，合同審查流程即告

11、中止，退回經(jīng)辦部門修改，對于前期溝通不夠充分，需要進行多次審查的合同，審查效率不高；,公司領導,,法律部門,財務/計劃部門,合同審查的流程——串行結構,項目主管部門,需求/執(zhí)行部門,經(jīng)辦部門,經(jīng)辦人起草合同,負責填寫合同審批表，提交合同審查資料，并就相關信息予以說明,負責就合同內(nèi)容及背景文件的真實性及完整性出具意見,負責就合同內(nèi)容涉及本部門工作部分出具意見,負責就合同項目的合規(guī)性出具意見,負責就合同中的財務相關內(nèi)容出具審批意見,負

12、責就合同內(nèi)容的合法性、相關資料的完整性及其他部門負責部分內(nèi)容的形式審查結果出具意見,在綜合上述各環(huán)節(jié)意見的基礎上，出具最終意見,公司領導,,法律部門,財務/計劃部門,合同審查的流程——并行結構,項目主管部門,需求/執(zhí)行部門,經(jīng)辦部門,經(jīng)辦人起草合同,目 錄,,01,07,,合同起草審查主體及分工,,,,合同起草審查的主體及分工,,,主辦部門,主辦部門,協(xié)辦部門,,各部門進行合同審查工作的主要依據(jù)是《公司合同管理辦法》以及部門職責

13、的設置。原則上由法律部門重點負責合同合法有效性的全面審查及法律風險防范，其他部門負責各自職能涉及的審查事項 。,分工,合同起草審查的主體及分工——主辦部門職責（一）,,,,1、審查主體合法性,資質(zhì)證明文件是否有效，是否符合項目要求，如《營業(yè)執(zhí)照》、《事業(yè)單位法人證書》等涉及特殊經(jīng)營許可、特殊資質(zhì)或授權的，對方是否具備相應證書，如施工資質(zhì)證書、系統(tǒng)集成資質(zhì)證書、工程咨詢資質(zhì)證書、產(chǎn)品入網(wǎng)許可證書、產(chǎn)品代理/授權證書等,,,,2、考察合

14、同履約能力,支付能力：注冊資本、資金來源、銀行存款、償付能力等生產(chǎn)經(jīng)營能力：生產(chǎn)能力、生產(chǎn)規(guī)模、技術水平、產(chǎn)品質(zhì)量、交貨能力等在招投標及商務談判的過程中，應仔細審查對方的履約能力，必要時，可以考慮通過工商登記機關查詢對方的相關信息,合同起草審查的主體及分工——主辦部門職責（二）,合同起草審查的主體及分工——協(xié)辦部門職責（一）,,,,1、需求部門或執(zhí)行部門,需求部門對合同文本與其需求是否一致進行審核，如提出采購需求的部門應對采購合同中

15、有關采購的標的物、數(shù)量、規(guī)格、質(zhì)量等內(nèi)容進行審核、確認。合同執(zhí)行部門對合同中有關執(zhí)行的部分有審核責任，如對合同內(nèi)容是否具有可操作性，是否能及時履行等進行確認、審核。,,,,2、財務部門,支付能力：注冊資本、資金來源、銀行存款、償付能力等生產(chǎn)經(jīng)營能力：生產(chǎn)能力、生產(chǎn)規(guī)模、技術水平、產(chǎn)品質(zhì)量、交貨能力等在招投標及商務談判的過程中，應仔細審查對方的履約能力，必要時，可以考慮通過工商登記機關查詢對方的相關信息,,合同起草審查的主體及分工—

16、—協(xié)辦部門職責（二）,公司的法律部門為合同的歸口管理部門，是合同審查必經(jīng)的部門，實際中一般由公司內(nèi)部法律顧問及/或外聘律師等法律人員負責具體審查工作。通過法律人員對合同內(nèi)容的合法性、有效性進行分析審核，實現(xiàn)對合同風險的事前控制。,,,3、法律部門,目 錄,,01,商務、技術、法律三類條款區(qū)分與審查分工問題,,,合同審查分工存在的問題,存在的問題條款審查分工不明確，導致部分人員片面認為所有條款都屬于法律條款，都應由法律人員負責。過

17、于強調(diào)條款的審查分工，而忽略對商務或技術條款的合法性審查。,,,,應堅持依條款分工負責的原則，由熟悉技術規(guī)范并參與商務談判的業(yè)務人員負責技術、商務條款的基礎審查，由法律人員負責法律條款的審查。,存在商務、技術條款與法律條款性質(zhì)重疊的情況下，由法律人員從風險控制的角度對技術或商務條款進行合法性審查,合同總體上的合法性、嚴謹性和邏輯一致性應由法務部門總體負責。,每條專線的租金問題,合同審查綠色通道問題,,特殊審批流程相對普通審批流程具有以下

18、特點：減少合同審查環(huán)節(jié)調(diào)整審查流程結構降低合同審批級別縮短合同審查時限,適用特殊審批流程的合同主要包括適用范本的合同緊急的合同面向特殊對象的合同,,,應該以縮短審核時限為主，除非進入綠色通道合同類別要求十分明確，可以減少關聯(lián)性不大的部門，一般情況下不宜減少審查環(huán)節(jié)，特別是法律審查環(huán)節(jié),審查原則,,,,定義,合同補簽問題,合同補簽，是指在合同簽訂生效之前雙方已經(jīng)開始實際履行合同，而在合同履行過程中或在合同履行完畢后補簽合同

19、的現(xiàn)象。,,,業(yè)務緊急、時間緊迫，來不及簽合同。如在特定時間點開展某項活動等,業(yè)務操作中的特殊情況。,純粹因管理方面問題，導致簽訂遲延。如不及時送審、審批遲延等。,合同補簽的風險,對于合同補簽前的履行過程，由于存在較大的不確定因素，一旦發(fā)生糾紛或爭議而又無據(jù)可查，則存在較大的法律風險。,如補簽合同使合同的生效時間遲于合同履行，但其他內(nèi)容與正常簽訂合同一致，這使得合同的生效日期、履行期限及有效期等有關期限規(guī)定產(chǎn)生了邏輯上的沖突與混亂同時也

20、可能使合同出現(xiàn)前后矛盾的情況。,公司審計嚴格控制合同補簽，這是合同補簽面臨的最直接、最普遍的一大風險。,,范本合同的審查問題,范本審查角度,,是否適用所用范本，對于不全適用的，建議修改范本的內(nèi)容或者使用其他更適用的范本,是否適用,空白填寫項的商務條款與范本固有條款內(nèi)容是否相協(xié)調(diào)，保證合同內(nèi)容在邏輯上的一致,,,,,不同層級審查人員的審查重點問題,,,,,,,,,,,,法律人員,部門領導,公司領導,審查重點,審查責任,,合同審查相關的所有

21、問題,重點問題的審查，對基層審查人員的意見進行核實確認對明顯的程序性問題及其他存在重大問題的條款,核實關鍵問題明顯重大的程序性問題重要條款遺漏問題,,不負責合同的實體問題，對于業(yè)務部門提出的問題、重大法律問題或明顯的程序性問題（如重大合同沒有進行招投標等）負有審查責任,全面審查，包括形式審查與實質(zhì)審查兩個方面。,否存在重大的程序性問題對其他審查環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)的問題進行確認從全局出發(fā)，綜合考慮合同的風險及收益，對合同簽訂進行最后的

22、決策確認,,公章與合同專用章在合同簽訂中的使用問題,合同工作具有常規(guī)性、專業(yè)性，使用合同專用章可以實現(xiàn)合同的專項管理，更好地控制合同風險。,合同簽訂加蓋合同專用章，可以使得合同生效經(jīng)過法律部門人員的審查把關，能夠有效防止合同不經(jīng)法律審查就直接對外簽訂生效問題的出現(xiàn)。,,,公章與合同章,1、用途范圍及效力不同。合同專用章專用于合同的簽訂，其效力僅限于合同簽訂。公章則具有代表公司的功能，其效力可及于公司一切事務，如文件、通知及證明等，

23、具有行政管理作用。2、管理部門不同。合同專用章的管理部門一般為法律部門，公章的管理部門一般為公司的綜合管理部門,合同專用章實現(xiàn)合同專項管理,私人印章能否代替簽字的問題,,外方簽字人身份的合法性，可通過相應的法律文件加以確認外方當事人簽字的真實性則需要通過當場見證、公證及領事館認證等方式進行確認。,,,目前合同的生效條款一般約定為“本合同自雙方簽字蓋章之日起生效”。即合同的生效，既要求蓋章同時還要求合同主體對應的法定代表人或授權