民營企業(yè)股份制改造中的律師實(shí)務(wù)

1、民營企業(yè)股份制改造中的律師實(shí)務(wù)民營企業(yè)股份制改造中的律師實(shí)務(wù)來源：中正律師組：日期：20101017關(guān)于企業(yè)改制的著作和論文不勝枚舉，但由于時(shí)代和政策的關(guān)系，大多以研究國有企業(yè)改制為主。至于中小企業(yè)，或者民營企業(yè)改制方面的論著，尤其是能指導(dǎo)具體工作的那一種，目前尚為數(shù)不多，而關(guān)于相關(guān)律師實(shí)務(wù)的則更為鮮見。就民營企業(yè)中小板IPO項(xiàng)目中股份制改造階段律師的具體工作進(jìn)行總結(jié)，顯得很有必要。根據(jù)《公司法》（2005年修訂）、《證券法》（2005

2、年修訂）和《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（簡(jiǎn)稱《首發(fā)辦法》，2006年5月17日證監(jiān)會(huì)制定）及其他有關(guān)規(guī)定，企業(yè)改制及首次公開發(fā)行股票與上市的程序，一般分為改制、輔導(dǎo)（或稱規(guī)范運(yùn)行）、發(fā)行上市三個(gè)階段。對(duì)于一個(gè)完整的IPO項(xiàng)目來說，每個(gè)階段都必須有律師參加。相應(yīng)的，律師在每一階段中的工作都是必不可少的、具體的和重要的。在參閱了大量著作、論文、規(guī)范性文件并結(jié)合自己的實(shí)踐之后，我們認(rèn)為中小民營企業(yè)IPO項(xiàng)目之有限公司向股份公司改制過程中

3、，律師的具體工作暨工作流程可以進(jìn)行一定程度的歸納總結(jié)。一、有限公司改制為股份有限公司的條件一、有限公司改制為股份有限公司的條件股份有限公司是指由2個(gè)以上200個(gè)以下發(fā)起人發(fā)起設(shè)立的，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司承擔(dān)無限責(zé)任的獨(dú)立法人。法律規(guī)定，只有股份有限公司可以申請(qǐng)股票的發(fā)行與上市，因此企業(yè)改制的目標(biāo)是設(shè)立股份有限公司。律師要正確高效地完成改制業(yè)務(wù)，首先就要了解企業(yè)改制為股份公司的

4、條件，同時(shí)為了適應(yīng)實(shí)際工作的需要，還應(yīng)著重了解有限公司整體改制為股份公司的業(yè)績(jī)連續(xù)計(jì)算問題。（一）有限公司改制為股份有限公司的一般條件（一）有限公司改制為股份有限公司的一般條件有限責(zé)任公司改制設(shè)立股份有限公司，必須符合法律對(duì)于股份公司條件的要求。我國《公司法》第77條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）發(fā)起人符合法定人數(shù)；（2）發(fā)起人認(rèn)購和募集的股本達(dá)到法定資本最低限額；（3）股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定；（4）發(fā)起人制

5、定公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過；（5）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)；（6）有公司住所。”1.1.主體條件主體條件（1）發(fā)起人必須符合法定人數(shù)?！豆痉ā返?9條規(guī)定，股份公司應(yīng)有2個(gè)以上200個(gè)以下的發(fā)起人。之所以把股份公司發(fā)起人人數(shù)的上限設(shè)定為200人，是因?yàn)楫?dāng)發(fā)起人過多時(shí)，其設(shè)立已經(jīng)具有了公眾性，具有募集設(shè)立的特征，不應(yīng)再適用發(fā)起設(shè)立的規(guī)定。（2）發(fā)起人的資格。股份有限公司發(fā)起人既可以是自然人，也可以

6、是法人。作為自然人的發(fā)起人，必須是完全民事行為能力人。作為法人的發(fā)起人，應(yīng)是法律上不受特別限制的法人?！豆痉ā返?9條規(guī)定，股份公司須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。這個(gè)對(duì)中國公民來說，是指其戶籍或經(jīng)常居住地在國內(nèi)；對(duì)外國公民而言，是指其經(jīng)常居住地在中國境內(nèi)；對(duì)法人而言，是指主要辦事機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)。住所之外其他資格方面的限制，《公司法》未作規(guī)定，實(shí)踐中應(yīng)根據(jù)《民法通則》等法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定掌握。2.2.財(cái)產(chǎn)條件財(cái)產(chǎn)條件體變更為股份

7、有限公司，應(yīng)以變更基準(zhǔn)日經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)額為依據(jù)折合股份有限公司的股份。二、律師在民營企業(yè)改制過程中應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的問題二、律師在民營企業(yè)改制過程中應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的問題1.1.產(chǎn)權(quán)問題產(chǎn)權(quán)問題一般來說，有意尋求改制上市的民營企業(yè)，產(chǎn)權(quán)往往比較清晰，但理順?biāo)姓摺⒔?jīng)營者和職工三者利益關(guān)系的經(jīng)營機(jī)制往往不完善。有些民營企業(yè)的歷史沿革比較復(fù)雜，在由集體企業(yè)轉(zhuǎn)化為個(gè)人持股、國有企業(yè)進(jìn)行MBO或摘掉紅帽子的過程中，可能存在股權(quán)糾紛、法律文書欠缺、法律手續(xù)不

8、完備等問題，在改制與發(fā)行上市過程中，需要很好地進(jìn)行規(guī)范?，F(xiàn)階段，民營企業(yè)改制過程中常見的產(chǎn)權(quán)問題主要是掛靠關(guān)系問題，即一些民營企業(yè)創(chuàng)業(yè)之初為了某些政策優(yōu)惠，往往尋求掛靠，戴著集體的帽子。企業(yè)要改制發(fā)行上市，就必須理清產(chǎn)權(quán)關(guān)系，解除以前的掛靠關(guān)系。實(shí)踐當(dāng)中，主要有以下幾種做法：（1）如果僅僅是單純掛靠，應(yīng)由被掛靠單位出具證明，明確其對(duì)企業(yè)和企業(yè)資產(chǎn)無實(shí)際所有權(quán)，聲明解除掛靠關(guān)系，這種解除需要相關(guān)政府部門的確認(rèn)。（2）如被掛靠單位在民營企業(yè)

9、的經(jīng)營過程中曾為之提供擔(dān)保，且擔(dān)保責(zé)任仍未解除的，應(yīng)盡快支付擔(dān)保費(fèi)用，償還債務(wù)，結(jié)束擔(dān)保關(guān)系，進(jìn)而解除掛靠。（3）如被掛靠單位曾撥入資產(chǎn)且約定不明時(shí)，應(yīng)協(xié)商解決，可依情況確認(rèn)為投資或債權(quán)，從而解除掛靠關(guān)系，同時(shí)應(yīng)取得國有資產(chǎn)管理部門的核準(zhǔn)并及時(shí)辦理工商變更登記。2.2.股權(quán)問題股權(quán)問題關(guān)于股權(quán)設(shè)置。股權(quán)結(jié)構(gòu)是否合理，對(duì)于公司法人治理和規(guī)范運(yùn)行有著深遠(yuǎn)的影響。股權(quán)設(shè)置應(yīng)注意均衡持股，防止一股獨(dú)大的現(xiàn)象；同時(shí)又要防止股權(quán)過度分散，從而削弱股

10、東制約機(jī)制的情況。在股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上，應(yīng)注意股權(quán)性質(zhì)即股東所有制形式的多樣化，這有利于深化股東對(duì)經(jīng)營層的約束。對(duì)于民營企業(yè)改制來說，還應(yīng)特別重視引導(dǎo)經(jīng)營管理層和技術(shù)骨干持股。很多民營企業(yè)最初都是主要股東靠單個(gè)人的力量拼打出來的，改制之后應(yīng)注意發(fā)揮經(jīng)營管理層的集體力量。讓經(jīng)營高層和技術(shù)骨干持股，能使之與企業(yè)的利益緊密相聯(lián)，增強(qiáng)其對(duì)于企業(yè)資產(chǎn)保值增值的責(zé)任，從而有利于企業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。關(guān)于職工持股。職工持股導(dǎo)致股東人數(shù)超過200人的現(xiàn)象，在民營

11、企業(yè)中屢見不鮮。實(shí)踐當(dāng)中，解決職工股問題的法律方法主要有：（1）有關(guān)股東收購職工股。只要行得通，這種方案應(yīng)該是首選方式。但企業(yè)要改制上市，必然發(fā)展前景較好，這種方法便往往因持股職工反對(duì)而難以奏效。（2）設(shè)立新公司代職工持股。設(shè)立新公司，必然要達(dá)到注冊(cè)資本及其現(xiàn)金比例等方面的限制性規(guī)定，同時(shí)存在費(fèi)用較高、雙重征稅等問題，因此也不是最佳方案。（3）簽訂委托協(xié)議由受托人持股。該方案因委托財(cái)產(chǎn)不能獨(dú)立于受托人對(duì)抗第三人、難以有效監(jiān)督、容易引發(fā)糾

12、紛等問題而不宜采用。（4）通過信托公司或設(shè)置民事信托持股。這種方法因證監(jiān)會(huì)承認(rèn)、能達(dá)到解決職工股問題的目的、不會(huì)損害職工股東的利益而受到青睞。根據(jù)我國《信托法》的規(guī)定，股東的投資活動(dòng)完全可以采用股權(quán)信托方式，應(yīng)注意信托協(xié)議要符合《信托法》和相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，同時(shí)民事信托行為不得收取報(bào)酬。當(dāng)然，由于我國財(cái)產(chǎn)信托的配套規(guī)定尚不完善，信托財(cái)產(chǎn)的保護(hù)機(jī)制尚不健全，通過信托公司或民事信托的方式固然有效，仍需在實(shí)踐中和立法中不斷完善。3.3.稅務(wù)