死者人格權(quán)保護(hù)與訴訟擔(dān)當(dāng)

1、死者人格權(quán)保護(hù)與訴訟擔(dān)當(dāng)死者人格權(quán)保護(hù)與訴訟擔(dān)當(dāng)倪洛偉浙江工商大學(xué)09020909100215關(guān)于死者人格利益的保護(hù)在學(xué)界是一個(gè)爭(zhēng)論不下的問(wèn)題，各種學(xué)說(shuō)在一定程度上都難以自圓其說(shuō)。盡管學(xué)界上的爭(zhēng)論不能停止，司法實(shí)踐中對(duì)于該類案件的處理仍然必須進(jìn)行，而且司法實(shí)踐中所要面臨的問(wèn)題比法理上的困境簡(jiǎn)單的多。如果根據(jù)糾紛解決說(shuō)來(lái)理解民事訴訟的目的，那么司法實(shí)踐中可以拋開一些法理的基礎(chǔ)，找到可以減少糾紛的辦法即可。本文即從這個(gè)角度出發(fā)，嘗試使用訴訟

2、擔(dān)當(dāng)制度，來(lái)解決死者人格權(quán)利保護(hù)的困境。一、一、死者的人格權(quán)益學(xué)說(shuō)死者的人格權(quán)益學(xué)說(shuō)最高人民法院在1988年就“荷花女案”復(fù)函天津市高級(jí)人民法院和1990年就“海燈法師案”復(fù)函四川省高級(jí)人民法院時(shí)，均指出人死亡后其名譽(yù)權(quán)應(yīng)依法保護(hù)，具體使用的措辭都是名譽(yù)權(quán)。1但是93年以后出臺(tái)的司法解釋，例如《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解答》中，不在提及死者名譽(yù)權(quán)，而使用“死

3、者的名譽(yù)受到損害”的籠統(tǒng)說(shuō)法，可見(jiàn)最高院關(guān)于死者是否享有名譽(yù)權(quán)是持有謹(jǐn)慎的觀點(diǎn)。一字只差涉及到人死亡后權(quán)利能力的有無(wú)，或者說(shuō)是否承認(rèn)脫離權(quán)利能力的具體權(quán)利，以及保護(hù)的對(duì)象等問(wèn)題。目前學(xué)界的主要觀點(diǎn)如下：（1）權(quán)利保護(hù)說(shuō)，即自然人的權(quán)利能力并非與其出生和死亡相始終，人死后仍有權(quán)利能力，可繼續(xù)享有權(quán)利。2其基本的理由是，權(quán)利有法律認(rèn)可和保護(hù)，只要法律予以認(rèn)可和保護(hù)，權(quán)利就可以存在。而且法律利益有可變性和延續(xù)性，因此不論死者還是生者的精神利益

4、都可通過(guò)法律認(rèn)可保護(hù)。這種觀點(diǎn)事實(shí)上傾向于擬制人格，來(lái)源于社會(huì)實(shí)踐的法律和立法技術(shù)早就突破了原來(lái)的民事主體資格理論，除賦予自然人、法人等權(quán)利主體地位外，并不排除在特殊情況下存在假定的權(quán)利主體，如胎兒等。但問(wèn)題也在于為了保護(hù)死者人格利益的目的給死者創(chuàng)設(shè)擬制權(quán)利能力，那么這樣的權(quán)利能力到什么時(shí)候終止呢？自然人的死亡是很顯著的一個(gè)標(biāo)志，無(wú)論各國(guó)采用腦死亡還是其他鑒定死亡的辦法，技術(shù)上是容易實(shí)現(xiàn)的。一旦承認(rèn)死者的人格，除非法律準(zhǔn)備千秋萬(wàn)代的保護(hù)

5、其人格利益，否則必然要解決死者的擬制人格何時(shí)終止的問(wèn)題。與胎兒的相關(guān)權(quán)益不同，胎兒必然面臨著活胎還是死胎的問(wèn)題，而若出生時(shí)是死胎也在法律上自始否認(rèn)人格的存在。（2）近親屬利益保護(hù)說(shuō)，即自然人于死亡同時(shí)，就其名譽(yù)也失其權(quán)利能力，對(duì)死者名譽(yù)毀損，往往侵害遺族的名譽(yù)。遺族應(yīng)可以由于自己名譽(yù)侵害而請(qǐng)求損害賠償，但此與死者權(quán)利能力無(wú)關(guān)。3此說(shuō)能夠解釋現(xiàn)行法律，但是也面臨著一些問(wèn)題。保護(hù)的對(duì)象從死者權(quán)利變成了遺族1原文為“李文貞（藝名荷花女）死亡后

6、，其名譽(yù)權(quán)應(yīng)依法保護(hù)，其母陳秀琴有權(quán)向人民法院起訴。”和“海燈死亡后，其名譽(yù)權(quán)應(yīng)依法保護(hù)，作為海燈法師的養(yǎng)子范應(yīng)蓮有權(quán)向人民法院提起訴訟?！痹斠?jiàn)1989年4月12日和1990年10月27日最高人民法院關(guān)于處理“荷花女”和“海燈法師”名譽(yù)權(quán)糾紛案的復(fù)函。2郭林等：《試論我國(guó)民法對(duì)死者名譽(yù)權(quán)的保護(hù)》，《上海法學(xué)研究》1991年第6期。3史尚寬：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第93頁(yè)。望；二是權(quán)利主體和實(shí)體權(quán)利衡定；并且立法者

7、有足夠能力和智慧將其一一對(duì)應(yīng)列舉。8死者的人格權(quán)保護(hù)正是屬于第一種情況，死者本人顯然不具備自己承擔(dān)訴訟行為的可能。訴訟擔(dān)當(dāng)是在民事訴訟的層面解決死者人格權(quán)保護(hù)的一種解釋方法，他在解釋上存在以下特點(diǎn)：、、、擬制死者權(quán)利能力，法律所保護(hù)的是死者的人格權(quán)。承認(rèn)死者的權(quán)利能力就限定了所保護(hù)的法益范圍，明確了利益的歸屬，也明確了法庭所要裁判的范圍。含糊不清不符合法律的精神，如果法律對(duì)于自己要保護(hù)的外延也模棱兩可的話，怎么讓民眾產(chǎn)生安全感呢？有人說(shuō)

8、，死者具備權(quán)利能力不符合客觀科學(xué)，也不符合現(xiàn)有法律，其中前者提的學(xué)者最多。但是正如前文所敘，現(xiàn)有法律有人格擬制一說(shuō)，既然胎兒沒(méi)有獨(dú)立意識(shí)可以擬制人格，法人沒(méi)有生命實(shí)體可以擬制人格，為什么死者不可以呢？我們可以看到，民商法在賦予法人人格的同時(shí)，建立了相關(guān)特殊的制度，如法人格的全面否定（絕對(duì)的否定，當(dāng)然的否定，自始的否定）、法人格的部分否定（對(duì)特定事否定，對(duì)特定人否定），法人格的凍結(jié)與恢復(fù)等等。這些足以證明，法律擬制人格的目的所在就是有法益

9、需要保護(hù)，只要法益需要保護(hù)，擬制人格就可以存在。而且這種人格的擬制可以是部分的，只擬制其人格權(quán)而不擬制其財(cái)產(chǎn)權(quán)等等。此外，如果生者的人格權(quán)應(yīng)該保護(hù)，為什么同樣的權(quán)利內(nèi)容當(dāng)事人死后就不具有了呢？反對(duì)者多提出現(xiàn)行法律對(duì)于公民民事權(quán)利能力的規(guī)定進(jìn)行反駁。但是，實(shí)然不能推導(dǎo)應(yīng)然，由果索因是犯了邏輯錯(cuò)誤的。、、、民事權(quán)利能力與民事訴訟能力的分離?，F(xiàn)代訴訟法本身已經(jīng)突破了訴訟能力和權(quán)利能力捆綁的規(guī)則，如合伙組織沒(méi)有權(quán)利能力而具備訴訟能力，破產(chǎn)的法人

10、具備權(quán)利能力而不具備訴訟能力。民事主體與訴訟主體的分離的現(xiàn)象，從訴訟產(chǎn)生以來(lái)就一直相伴，只是這種分離在歷史上因?yàn)榈乩憝h(huán)境、社會(huì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、思想條件等因素所導(dǎo)致的東西方訴訟文化的差異而呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)并因此深刻影響各自訴訟程序甚至是公民基本權(quán)利發(fā)展的歷史進(jìn)路。例如《元典章》刑部刑卷十五《代訴》就規(guī)定：“不許婦人告事”，實(shí)際就是權(quán)利能力與訴訟能力的分離。再如古羅馬法律人格的減等或喪失并沒(méi)有必然的導(dǎo)致訴訟資格的減等與喪失，不能成為民事主體

11、的“家子”與奴隸在某些情況下都可以擁有訴訟資格，訴權(quán)并不絕對(duì)受制于實(shí)體權(quán)利。前文也論述了，權(quán)利主體和訴訟主體的完全一致是不可能的。而實(shí)現(xiàn)這種分離，又可以更好的保護(hù)實(shí)體權(quán)利和擴(kuò)展實(shí)體權(quán)利。9、、、訴訟擔(dān)當(dāng)是指與案件有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人因故不能參加訴訟，由與案件無(wú)直接利害關(guān)系的第三人以當(dāng)事人的資格，就該訴訟法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛行使訴訟實(shí)施權(quán)，判決的效力及于原民事法律關(guān)系主體。這里，有直接厲害關(guān)系的當(dāng)事人指死者，侵害行為直接侵害了其人格權(quán)，

12、但是因?yàn)樗劳龆鴨适Я嗽V訟能力，故無(wú)直接厲害關(guān)系的第三人成為正當(dāng)當(dāng)事人。這里和近親屬利益保護(hù)說(shuō)的三個(gè)區(qū)別是：1.明確死者是直接利害關(guān)系人，保護(hù)的是死者的權(quán)利。而在近親屬利益保護(hù)說(shuō)中，近親屬是直接利害關(guān)系人。因此后者學(xué)說(shuō)將導(dǎo)致直接利害關(guān)系人過(guò)多甚至過(guò)于龐大，從而引發(fā)出家庭利益保護(hù)說(shuō)。直接利害人過(guò)多的問(wèn)題在于，每個(gè)當(dāng)事人各自有權(quán)利向法院分開請(qǐng)求，不僅訴訟標(biāo)的難以識(shí)別，訴的利益也難以確定，訴訟經(jīng)濟(jì)上也是不成立的。2.侵害人對(duì)死者的侮辱行為，與死

13、者形成的侵權(quán)法律關(guān)系是訴訟標(biāo)的。在近親屬保護(hù)說(shuō)中，訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是，侵害人對(duì)死者的侮辱行為波及近親屬，與遺族形成的侵權(quán)法律關(guān)系。如果侵害人用言語(yǔ)只是辱罵了死者沒(méi)有提及該近親屬的，該近親屬應(yīng)當(dāng)向法院證明這種語(yǔ)言如何間接侵害了自己的人格權(quán)。不僅應(yīng)當(dāng)證明，侵害行為有波及到自己的客觀事實(shí)，而且要證明自己與死者的親密關(guān)系。筆者認(rèn)為，這兩點(diǎn)都不能由法律推定的。所以在訴訟過(guò)程中，近親屬利益保護(hù)說(shuō)給原告當(dāng)事人太多的證明責(zé)任。相反，訴訟擔(dān)當(dāng)解決該問(wèn)8李