作為一種治理模式的軟法 soft law as a mode of …

1、軟法視野下的互聯(lián)網(wǎng)治理,畢洪海法學(xué)博士北京航空航天大學(xué)法學(xué)院講師北京大學(xué)法學(xué)院軟法研究中心副主任2012年12月6日,1、2005年12月8日 北京大學(xué)法學(xué)院軟法研究中心成立國(guó)內(nèi)軟法研究的分水嶺,一、情況介紹,2005年12月8日前，以軟法為題公開(kāi)發(fā)表的期刊論文和評(píng)論8篇，6篇與國(guó)際法有關(guān)；另外2篇?jiǎng)t是以消極作為評(píng)價(jià)的基調(diào)（回溯至1979年）2005年12月8日后至今，共有255篇，考慮到收錄的不完整，實(shí)際數(shù)量應(yīng)該更多（

2、中國(guó)知網(wǎng)）被引頻率最高的三篇：羅豪才、宋功德：“認(rèn)真對(duì)待軟法，”《中國(guó)法學(xué)》2006年第2期（123次）姜明安：“軟法的興起與軟法之治”，《中國(guó)法學(xué)》2006年第2期（90次）羅豪才、畢洪海：“通過(guò)軟法的治理”，《法學(xué)家》2006年第1期（55次）,一、情況介紹,一、情況介紹,軟法相關(guān)著作,2、軟法研究中心的主要工作（1）面向全國(guó)招標(biāo)軟法研究課題（2011年共10項(xiàng)），出版軟法研究的成果軟法研究系列,一、情況介紹,代表性著作

3、羅豪才、宋功德：《軟法亦法：公共治理呼吁軟法之治》，法律出版社2009年版獲中國(guó)法學(xué)會(huì)第二屆法學(xué)研究成果獎(jiǎng)一等獎(jiǎng)（著作類(lèi)）英文版將由William S. Hein & Co., Inc.公司出版，此外部分成果也被翻譯成俄文在《莫斯科大學(xué)學(xué)報(bào)》等刊登,一、情況介紹,其他出版物《軟法研究》（創(chuàng)刊號(hào)），法律出版社2012年版翻譯國(guó)外軟法的研究成果，出版《軟法的挑戰(zhàn)》（羅豪才、畢洪海編，商務(wù)印書(shū)館2011年版）,一、情況介紹,

4、（2）推動(dòng)軟法的應(yīng)用和實(shí)踐，建立軟法實(shí)踐基地，與國(guó)內(nèi)外軟法研究機(jī)構(gòu)合作實(shí)踐基地兩個(gè)：南京玄武區(qū)、北京西城區(qū)國(guó)內(nèi)軟法研究機(jī)構(gòu)三家：湖南大學(xué)、廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)、山東大學(xué)；國(guó)外東京大學(xué)軟法中心（3）國(guó)內(nèi)外同行交流，國(guó)內(nèi)外走訪、講座、座談30余次，軟法研究中心亦邀請(qǐng)知名學(xué)者講座，如Francis Snyder、青木昌彥、季衛(wèi)東等，舉行若干次研討會(huì)，2011年7月召開(kāi)“軟法的理論與實(shí)踐國(guó)際研討會(huì)”,,（4）北大軟法網(wǎng)www.pkusoftl

5、aw.com,,命題：軟法是一種社會(huì)關(guān)系的調(diào)整機(jī)制。1、關(guān)于軟法的定義：規(guī)范性、公共性、不具有國(guó)家強(qiáng)制力（binding force）規(guī)范效力與事實(shí)效力：規(guī)范效力取決于制定的主體，該效力有待于轉(zhuǎn)化、事實(shí)效力可能很硬（Hard-Soft Law）；硬法的事實(shí)效力可能很軟（Soft-Hard Law）在此基礎(chǔ)上，軟法與硬法區(qū)分的三大要素：義務(wù)、精確性、授權(quán)，構(gòu)成一個(gè)從軟法到硬法的譜系,二、軟法與網(wǎng)規(guī),二、軟法與網(wǎng)規(guī),2、軟法的功能（與

6、硬法相對(duì)）前法律的功能（pre-legal）后法律的功能（post-legal）伴法律的功能（para-legal）,3、軟法的主要領(lǐng)域和類(lèi)型國(guó)家共同體政治共同體社會(huì)共同體國(guó)際共同體,二、軟法與網(wǎng)規(guī),二、軟法與網(wǎng)規(guī),4、網(wǎng)規(guī)在現(xiàn)行法律框架下，由平等電子商務(wù)活動(dòng)主體自行制定并實(shí)施的用于調(diào)整其相互間電子商務(wù)關(guān)系的自治性行為規(guī)范（張延?xùn)|）,三、軟硬法混合的治理模式,命題：現(xiàn)代社會(huì)的治理是軟硬法混合的治理模式1、基本要素（1

7、）手段從government到governance本身即包含治理手段的變化，非傳統(tǒng)的強(qiáng)制、命令型規(guī)制金字塔（regulatory pyramids）,三、軟硬法混合的治理模式,（2）主體：參與（Participation）取決于治理的層級(jí)：國(guó)際、國(guó)家和地方國(guó)家/社會(huì)/私人主體間的合作治理自我規(guī)制和私人倡議：self-regulation and initiative，包含自主和自我約束兩個(gè)層面，互聯(lián)網(wǎng)為典型包容性：inclu

8、siveness,三、軟硬法混合的治理模式,（3）過(guò)程協(xié)商、合意（deliberation、consensus）不同主體的力量存在不均衡,三、軟硬法混合的治理模式,（4）效果保障機(jī)制blame-shame等，正式和非正式機(jī)制的銜接,三、軟硬法混合的治理模式,2、混合治理的三大原則（1）輔助原則：權(quán)限問(wèn)題私人、社會(huì)與國(guó)家：私人通過(guò)自主的方式能夠解決的；社會(huì)的自我規(guī)制能夠解決的；下位組織或者較小的單位能夠解決的，國(guó)家或者上位的組織

9、就不要干預(yù)輔助的目的是幫助使其自助,三、軟硬法混合的治理模式,（2）合作原則：主體問(wèn)題公私合作：國(guó)家/社會(huì)/私人合作，共同實(shí)現(xiàn)治理目標(biāo)國(guó)家責(zé)任的變化：履行責(zé)任、擔(dān)保責(zé)任、接管責(zé)任社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化：民營(yíng)化-社會(huì)化的形式交給市場(chǎng)和社會(huì),三、軟硬法混合的治理模式,（3）比例原則：手段問(wèn)題比例原則要求目標(biāo)和手段相適應(yīng)不可用大炮打蚊子、殺雞焉用宰牛刀規(guī)制金字塔（regulatory pyramids）,,3、軟法與互聯(lián)網(wǎng)治理自治、自