限制從屬性理論

1、限制從屬性說之主張限制從屬性說之主張一、問題切入案例一：X教唆Y去殺Z，同時又教唆并不知情的Z利用正當防衛(wèi)殺死Y，于是，Z在正當防衛(wèi)的過程中果真殺死了Y.本案中Z具有防衛(wèi)的意思，X并不具有防衛(wèi)的意思，Z構成正當防衛(wèi)。[1]問：X的行為是構成故意殺人罪的教唆犯還是間接正犯？案例二：甲發(fā)現(xiàn)乙意欲殺丙，且正持刀撲向丙，為保護丙的生命安全，甲教唆丙殺乙，但丙在并無防衛(wèi)意思的情況下（正好也要去殺乙）殺死了乙，丙構成偶然防衛(wèi)。[2]問：對于甲、丙的

2、行為各自在刑法上應如何評價？案例三：甲被乙于某晚在某鄉(xiāng)間小路上搶劫，十分氣憤，于是慫恿人高馬大的朋友丙也從這條小道通過，并告訴丙這段時間社會治安不大好，建議丙夜間行走時帶上一把刀防身。果如所料，丙在夜晚通過這條小道時遭遇乙搶劫，結果乙被丙正當防衛(wèi)殺死。問：甲的行為是否構成故意殺人罪的教唆犯或者間接正犯？案例四：十六歲的少年甲（初三學生）教唆十五歲的少年科技大學計算機專業(yè)的大三學生乙盜竊。乙利用自己精湛的計算機專業(yè)知識侵入銀行計算機信息系

3、統(tǒng)，竊得人民幣一千萬元。問：甲的行為是構成盜竊罪的教唆犯還是間接正犯？案例五：十五歲的少年甲邀約十六歲的少年乙為其盜竊望風。問：乙的行為是構成盜竊罪的幫助犯，還是構成盜竊罪的間接正犯？案例六：甲教唆乙自殺，問：甲是否構成故意殺人罪？案例七：甲教唆本犯乙（實施了盜竊行為的人）就自己的刑事案件作虛假供述（該案情也同時涉及其他同案人），問：甲是否構成偽證罪的教唆犯，或者妨害作證罪的正犯？上述問題的回答與我們在共犯的要素從屬性程度的問題上是堅持

4、極端從屬性說、限制從屬性說、最小從屬性說還是一般違法從屬性說的立場有關。德、日在共犯的本質問題上素來有共犯從屬性說與共犯獨立性說的學派立場之爭，現(xiàn)在共犯從屬性說無疑屬于通說。日本學者將共犯從屬性的內容歸結為實行的從屬性、要素的從屬性與罪名的從屬性。關于要素的從屬性，自從德國學者M.E.邁耶提出可能存在夸張從屬形式、極端從屬形式、限制從屬形式、最小從屬形式的分類以來，四分法一直得到德、日多數(shù)學者的贊成。夸張從屬性說認為，共犯的可罰性（也可

5、謂成立條件）除了必須從屬于正犯的構成要件該當型、違法性、有責性之外，還必須從屬于正犯的加重、減輕情節(jié)。極端從屬性說認為，共犯的可罰性必須從屬于正犯的構成要件的該當性、違法性及有責性。限制從屬性說認為，共犯的可罰性只需從屬于正犯的構成要件的該當性與違法性，而不必要求正犯具有有責性。最小從屬性說認為，共犯的可罰性只需從屬于正犯的構成要件的該當性，而不必要求正犯具有違法性、有責性。此外，國外還有學者在四分法之外提出所謂一般違法從屬性說，即認為

6、正犯行為不必該當于構成要件，一般只要是單純的違法行為即可?？鋸垙膶傩哉f因為違件的正犯行為，是否違法，共犯與正犯應分別進行檢討。如此說來，最小從屬性說乃至（與違法共犯論相區(qū)別的意義上）因果共犯論，或許更為妥當吧！但是，這只是屬于極為例外的情形，也就是對于限制從屬性來說只需作為例外考慮就可以了！”[5]看來，最小從屬說的首位提倡者原則上也沒有否定限制從屬性說，只是承認例外情況下的違法的相對性。對于這種違法相對性存在的場合，限制從屬性說只需將

7、其作為例外加以考慮就行了。日本學者前田雅英指出，“正如一直以來所指責的那樣，在極端從屬性說與限制從屬性說之間，不管采取哪種從屬形式，都不能僅從形式上妥當?shù)亟鉀Q問題。例如，教唆12歲的少年殺人，不可否認構成教唆犯，因此，極端從屬性說不能采用。但是，命令12歲的少女盜竊，判例卻未必作為盜竊教唆處理（最決昭和58.9.21刑集37.7.1070），由此說明，限制從屬性說也未必妥當。而且，若堅持限制從屬性，共犯連帶于正犯的違法性，這也常常未必正

8、確。即使共犯者（共同正犯者）違法，正犯者（共同正犯者）也可能存在正當防衛(wèi)的情況（又如，委托他人殺死自己的，委托人即被害者也未必具有同意殺人罪的違法性）。本來，就共犯處罰是需要正犯具有有責性還是只需具有違法性的形式論而言，也未必就因此劃定了間接正犯與共犯的處罰范圍。從要素從屬性的意義上看，‘至少正犯者沒有實施該當構成的行為就不能處罰共犯’的這個意義上的最小從屬性不能無視。不過，這不意味著在正犯者欠缺違法性與有責性的所有場合均處罰教唆犯、幫

9、助犯。所以，關于要素從屬性的議論，不得不說現(xiàn)在在解釋論上已經(jīng)失去了問題解決的機能。”[6]其實，前田教授質疑限制從屬性說，無非是兩點：一是，本來按限制從屬性說在教唆無責任能力人時應成立教唆犯，但判例卻未必總是作為教唆犯處罰，而是可能認定為間接正犯；二是，認為按照限制從屬性說似乎就意味著完全堅持違法的連帶性而否認違法的相對性。應該說這兩點質疑都未必有理。因為，主張限制從屬性說也并不排斥間接正犯的概念。盡管間接正犯概念的產生是為了解決極端從

10、屬性說所可能帶來的處罰漏洞，但在德、日通說采限制從屬性說的今天，也不否認保留間接正犯概念的必要性。原因在于，在利用幼兒或者高度的精神障礙者等情況下，對于教唆者（利用者）還是需要作為間接正犯進行處罰，這是無可爭議的事實。所以不能因為采取限制從屬性說卻仍然承認間接正犯成立的可能，就因此得出結論認為限制從屬說應予摒棄，而改采最小從屬性說。再則，關于違法的相對性，現(xiàn)在主張限制從屬性說的學者，除個別學者在共犯處罰根據(jù)上采堅持徹底的違法的連帶性的修

11、正惹起說以外，絕大多數(shù)學者都不否認違法的相對性。也就是說，不能將限制從屬性說與堅持徹底的違法的連帶性劃等號，以此為由否定限制從屬性說。前田教授的主張還有另外一點疑問：一方面認為最小從屬性說合理，另一方面卻認為也并非在所有正犯欠缺違法性和有責性的情況下，對參與者都要作為教唆犯或者幫助犯進行處罰。這難免讓人懷疑最小從屬性說在共犯處罰范圍上的明確性。最小從屬性說的另一支持者日本學者佐伯仁志指出，“判例理論也贊成，在一定范圍內，正當防衛(wèi)與緊急避

12、難者中違法性阻卻的判斷在不同的共同犯罪人之間應當分別進行。這樣，全部地作為原則來說，最小從屬性是妥當?shù)?。當然，違法相對化只屬于例外的情況，即使采用最小從屬說，對于合法行為的教唆與幫助原則上還是不應處罰?！盵7]佐伯教授與前田教授一樣，贊同最小從屬性說的所謂理由，無非就是在正當防衛(wèi)、緊急避難等個別、例外的情況下的違法性，有可能在共同犯罪人之間分別進行判斷，也就是存在違法的相對性的情形。如后所述，肯定違法的相對性并非是拋棄限制從屬性說而采最