制度移植與本土適應(yīng)

1、<p><b>　　制度移植與本土適應(yīng)</b></p><p>　　摘要：社區(qū)矯正制度在中國實施十年間取得了巨大成績，適應(yīng)了行刑社會化、刑罰輕緩化、監(jiān)禁人道化的國際趨勢。但是，中國的國情與西方國家不同，作為移植的制度，社區(qū)矯正在運行過程中必然產(chǎn)生與中國本土資源適應(yīng)與沖突的問題。以社會環(huán)境為切入點，從社區(qū)環(huán)境、民間組織、人文環(huán)境和體制設(shè)置等方面對中國社區(qū)矯正制度在運行中的困境進行分析

2、，可以得出如下結(jié)論：構(gòu)建本土化的社區(qū)矯正制度，既要順應(yīng)國際趨勢，還必須考慮中國的本土語境，不能矯枉過正，一味強調(diào)其教育、幫扶的一面，而忽視了懲罰的本質(zhì)。制度移植與本土適應(yīng)并不是水火不容的一對概念，相反可以看做是一個過程的兩個階段。不能簡單地反對制度移植，而是要對制度移植過程中的沖突、困境有充分的應(yīng)對和變通措施，從而完成被移植制度的本土適應(yīng)過程，實現(xiàn)被移植制度與現(xiàn)有環(huán)境的耦合。 </p><p>　　關(guān)鍵詞：社區(qū)矯

3、正；制度移植；本土化；困境 </p><p>　　中圖分類號：D902 文獻標識碼：A </p><p>　　文章編號：1003—0751（2013）08—0068—07 </p><p><b>　　一、引言 </b></p><p>　　任何移植的制度都是外生的。既然是外生的，就存在一個移植制度與現(xiàn)今環(huán)境適應(yīng)與沖突的

4、問題。當然，該問題更深層的含義是如何處理外來文化與本土資源的關(guān)系，這在很大程度上決定了一種移植的新制度能否在植入地繼續(xù)發(fā)揮原有的效能。但外來制度與本土文化的耦合是否是一個問題？如果是，如何協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系？如果不是，又需要承認什么前提？這一系列爭論在20世紀90年代興起的關(guān)于“法律制度是否可以移植”的大討論中都有較為詳盡的回應(yīng)。 </p><p>　　這場影響至今的討論大致可以分成三派意見：以阿蘭·沃

5、森（Alan Watson）等人為代表的“法律移植樂觀派”、以塞德曼（Seidman）夫婦和羅格朗（Legrand）等人為代表的“法律移植悲觀派”以及認為法律可以移植但受各種條件限制的較為溫和的觀點。①關(guān)于這一問題，國內(nèi)學者也大致分成三派觀點：大多數(shù)人支持的“法律移植派”、以蘇力等人為代表的“本土資源派”以及試圖調(diào)和前兩者關(guān)系的“折中派”。②可以說，在法律移植問題上，各派別之間的爭鳴已經(jīng)產(chǎn)生了許多重要成果，但這些成果基本上限于理論層面的

6、探討。我們試圖將理論下沉到實踐，以一項具體的移植制度——社區(qū)矯正（community corrections）制度為例來探討外來文化在遭遇本土資源時引發(fā)的沖突與困境③。尤其在這項移植制度歷經(jīng)十余年后已經(jīng)取得了很大成就、社會輿論對其態(tài)度幾乎呈現(xiàn)“一邊倒”的情況下，我們更需要駐足反思其背后的隱憂④。 </p><p>　　社區(qū)矯正制度是一種典型的舶來品⑤。2003年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合發(fā)

7、布《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》對其予以較為明確的界定：“社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式，是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi)，由專門的國家機關(guān)在相關(guān)社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下，在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習，并促進其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動?！蔽阌怪靡?，在過去的十年間，社區(qū)矯正在各方面的工作都取得了豐碩成果，如相關(guān)法案的制定和修正、司法部社區(qū)矯正管理局及各省市社區(qū)矯正機構(gòu)的成立

8、。特別是2011年《中華人民共和國刑法修正案（八）》正式將社區(qū)矯正寫入刑法，使社區(qū)矯正的法律地位得到進一步提高。這些法案的制定和相關(guān)機構(gòu)的設(shè)置對于我國社區(qū)矯正事業(yè)的進步和完善具有重要的歷史意義⑥，適應(yīng)了行刑社會化、刑罰輕緩化、監(jiān)禁人道化、成本經(jīng)濟化的國際趨勢。 </p><p>　　國家層面如此高密度地、下大力氣地推進社區(qū)矯正的“變法”模式（蘇力語），凸顯了國際大形勢下國內(nèi)刑罰制度改革的必要性和緊迫性。有學者坦言

9、，刑罰制度的大幅度改革“已不僅是一個世界大國在文明社會中自覺的、或然性的選擇，全球范圍內(nèi)的人權(quán)運動及聯(lián)合國等國際組織的大力推行所帶來的壓力使我們也不得不作出這種制度移植的安排”⑦。在這種情況下，我們尤其不能亦步亦趨，需要對植根于西方國家的社區(qū)矯正制度與我們自身的社會環(huán)境和本土資源進行客觀而理性的分析。法律移植是否如阿蘭·沃森所說的僅是規(guī)則的遷移且文化環(huán)境對于法律移植并不構(gòu)成障礙⑧？對此，我們認為，任何一項法律制度都有其孕育和運

10、行的文化環(huán)境，離開原初的環(huán)境可能會引發(fā)不同的法律效果。同時法律本身就是一種文化，將法律規(guī)則與文化情境強行分離無益于清除我們認識的障蔽⑨。有學者直言，“具體的、適合一個國家的法治并不是一套抽象的無背景的（decontextual）原則和規(guī)則，而涉及到一個知識體系”⑩。這就需要我們在移植一項法律制度時要觀照到不同地區(qū)的社會環(huán)境差異。同樣，對于社區(qū)矯正制度而言，也不能一味停留在社區(qū)矯正自身，從外部社會環(huán)境來反觀這一制度或許能看到其不同的面相&

11、lt;/p><p>　　二、社區(qū)環(huán)境：從單位到社區(qū) </p><p>　　在社區(qū)矯正中，對犯罪人進行改造和教育的空間載體是社區(qū)，社區(qū)是這一制度能否取得成效的基本前提。社區(qū)矯正制度在西方國家能夠突破“監(jiān)獄行刑悖論”、實現(xiàn)行刑目的和實際效果的統(tǒng)一，與其成熟的社區(qū)建設(shè)、完善的社區(qū)功能直接相關(guān)?！吧鐓^(qū)”是一個典型的社會學術(shù)語，德國社會學家滕尼斯（Tonnies）首先使用了這一概念。他認為，社區(qū)是一種基

12、于血緣、情感、倫理建立起來的關(guān)系單純親密、有共同價值觀念的由同質(zhì)人口組成的生活持久的共同體B13。后來費孝通等人將“社區(qū)”一詞翻譯引進，并為學者所援用，成為中國社會學的通用術(shù)語。滕尼斯筆下的社區(qū)還是指一個同類群體，該群體成員親密無間，有著共同的價值取向和道德倫理。這種氏族公社式的群體基本上是一個熟人社會。而社區(qū)在后來的發(fā)展過程中，“地域性”越發(fā)凸顯，人群和地域成為社區(qū)的兩大基本要素。簡言之，社區(qū)是“進行一定的社會活動、具有某種互動關(guān)系和

13、共同文化維系力的人類群體及其活動區(qū)域”。具體而言，社區(qū)一般包括地域、人群、社區(qū)成員公認的行為規(guī)范及社區(qū)意識、人們的各種社會活動及互動關(guān)系B14等基本的構(gòu)成要素。 　　1.單位制社會的“矯正”效果 </p><p>　　我國的社區(qū)建設(shè)是在社會轉(zhuǎn)型的大背景下開始的，從建設(shè)伊始就與單位的轉(zhuǎn)型改制聯(lián)系在一起。為了適應(yīng)這種變化，20世紀90年代初，我國提出街道和居委會開展社區(qū)建設(shè)，經(jīng)過近十年的探索，2000年開始推廣城市

14、社區(qū)建設(shè)工作B15，由此我國正式進入從單位向社區(qū)轉(zhuǎn)變的階段，社區(qū)矯正制度也在21世紀初正式引入我國。在此之前，我國的單位制社會雖然非監(jiān)禁刑適用率很低，但在犯罪人的“矯正”效果方面作用獨特。眾所周知，單位制社會是一個“總體性社會”或“準軍事化社會”B16，國家的控制手段主要是層級嚴密的組織控制B17。街道、居委會、公安系統(tǒng)甚至普通民眾對犯罪人B18的監(jiān)督是極為嚴格的。通過這種熟人社會有效的幫扶機制（主要是居委會富有成效的工作），僅就客觀效

15、果而言，犯罪人的重新犯罪率極低。雖然與社區(qū)矯正的本質(zhì)意義不盡相同，但我國獨有的單位制社會對犯罪人起到了非常好的矯正效果。 </p><p>　　2.地方（place）還是社區(qū)（community） </p><p>　　我國和國外的相關(guān)經(jīng)驗都已證明，成熟的“單位制”和“社區(qū)制”在社區(qū)矯正方面都能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。但問題是我國目前正處在由“單位制”向“社區(qū)制”轉(zhuǎn)變的歷史階段：計劃經(jīng)濟時期的單

16、位趨于解體，現(xiàn)代意義的社區(qū)尚未建成。計劃經(jīng)濟分房制度下形成的單位分配住房小區(qū)和老城區(qū)小區(qū)還帶有較為濃重的“單位化”、“行政化”色彩，沒有完全達到社會化的要求。由建筑商修建的大規(guī)模新型住宅區(qū)雖然社會化程度較高，但也基本上在行政區(qū)劃的規(guī)制范圍內(nèi)，由此社區(qū)也就成為城市政府的基層組織。同時，隨著單位制的解體，以往的單位熟人社會漸趨瓦解，城市社區(qū)的陌生人現(xiàn)象越來越嚴重，鄰居互不往來甚至互不相識成為常有之事。這樣的“社區(qū)”還缺乏現(xiàn)代社區(qū)成員應(yīng)有的社

17、區(qū)意識、一致的行為規(guī)范、持續(xù)的互動關(guān)系和共同的利益追求。因此，如此“社區(qū)”并非真正的社區(qū)（community），僅只是一個地方（place）B19。而社區(qū)在矯正中的角色也絕不僅僅是“地點”或“地方”那么簡單，社區(qū)矯正的理論預(yù)設(shè)之一是現(xiàn)代意義社區(qū)的“客觀存在”，社區(qū)是一個可以真正為犯罪人提供符合個人情況的處遇措施和各種社會資源的幫助、得以重新做人的場所B20。很明顯，我國目前大部分社區(qū)還</p><p>　　此外，

18、由于從單位向社區(qū)轉(zhuǎn)型的背景，我國在社區(qū)建設(shè)中也呈現(xiàn)出與西方明顯不同的發(fā)展路徑?？梢哉f，社區(qū)建設(shè)過程既是國家基層政權(quán)建設(shè)的過程，也是現(xiàn)代社會發(fā)育的過程。二者互動的結(jié)果是“街居制”下的政府單一的主體管理模式逐漸向新型的“共治”模式演變。這樣在社區(qū)治理結(jié)構(gòu)中不僅涉及到宏觀層面國家與社會間的權(quán)力關(guān)系，也牽涉微觀層面不同組織間的權(quán)力關(guān)系B21。復雜的權(quán)力關(guān)系和運行機制表明我國的社區(qū)建設(shè)遠不夠成熟和完善。而發(fā)育不良、功能不全的社區(qū)非但不能達到社區(qū)矯

19、正設(shè)計中預(yù)期的正功能，促進犯罪人棄惡從善、順利回歸社會，反而可能觸發(fā)其潛在的負功能，對社會和犯罪人都產(chǎn)生不良后果。因此，我國社區(qū)建設(shè)要達到形成一個真正現(xiàn)代意義社區(qū)的目標，還有很多工作要做：居民需要通過長期有組織的、目標明確的各種活動培育其社區(qū)意識；政府要對社區(qū)建設(shè)予以適當放權(quán)，避免社區(qū)成為其基層的派出機構(gòu)和“新單位”；社區(qū)自身也要盡量減少對政府部門的依賴，逐漸向獨立社團過渡?？傊?，在社會轉(zhuǎn)型的大背景下，要處理好單位向社區(qū)轉(zhuǎn)型問題，需要理

20、順國家與社會以及不同具體組織之間復雜的權(quán)力關(guān)系。這也注定了由“單位化”向“社會化”的轉(zhuǎn)變將是一個相當漫長的過程。 </p><p>　　三、民間組織：夾縫中成長 </p><p>　　社區(qū)建設(shè)是現(xiàn)代社會發(fā)育的重要路徑。同樣，民間組織的發(fā)達程度也是現(xiàn)代社會的關(guān)鍵指標B22。自社區(qū)矯正在西方國家產(chǎn)生伊始，民間組織作為參與主體之一就發(fā)揮了直接的推動作用。最早的社區(qū)矯正工作者、被譽為“社區(qū)矯正之父

21、”的約翰·奧古斯塔，就是在加入“華盛頓全民禁酒協(xié)會”這一民間組織后才開始其矯正志愿者生涯的。可以說，民間組織的參與是社區(qū)矯正的特點所在，也是社區(qū)矯正得以進行的必需條件。我國于2003年頒布《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》和2012年出臺《社區(qū)矯正實施辦法》都明確了相關(guān)社會團體和民間組織在社區(qū)矯正中的重要地位。但就實際情況而言，民間組織發(fā)展并不盡如人意。甚至一些學者認為，我國大陸還沒有真正意義的民間組織B23。這使得社區(qū)矯正制

22、度在移植國內(nèi)后缺少了一個重要的參與主體。 </p><p>　　1.先天發(fā)育不良，后天發(fā)展緩慢 </p><p>　　我國民間組織發(fā)育不良與計劃經(jīng)濟時期國家特殊的管理體制——單位制有關(guān)。在單位制下，國家對社會的整合與控制，不是直接面對單獨的社會成員，而是通過單位來實現(xiàn)B24。所有資源被單位掌握，其他社會組織基本上沒有生存的資源和空間。隨著計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌，原來由政府和企業(yè)承

23、擔的社會管理職能開始逐步向社會轉(zhuǎn)移，這一時期成為民間組織能否發(fā)展、現(xiàn)代社會能否形成的關(guān)鍵階段。由于國家對民間組織的管理一直沒有完全放開和民間組織自身因素，我國民間組織發(fā)展一直較為緩慢。截至2011年底，全國共有民間組織46.2萬個B25，較往年雖有大幅度增長，但與一些發(fā)達國家相比，我國民間組織的數(shù)量和質(zhì)量仍處于較低水平。成熟的民間組織在社會中承擔大量的社會責任，對整個社會的運行發(fā)揮重要的作用，而作為主體的政府和民間組織的共同參與構(gòu)成社區(qū)

24、矯正與監(jiān)獄矯正最大的不同之處。因此，假如沒有民間組織的成長，社區(qū)矯正便失去了基本的運行環(huán)境。 </p><p>　　2.嚴重依賴政府，缺乏自治 </p><p>　　由于社會資源相對匱乏，我國相當數(shù)量的民間組織是通過獲取自上而下的資源而建立和發(fā)展起來的，在資金、組織、職能、管理方式等方面都嚴重依賴政府，甚至作為政府的依附機構(gòu)在發(fā)揮作用，承接政府退出并轉(zhuǎn)交給社會的部分管理職能B26。以機構(gòu)和

25、國家的關(guān)系為標準，社區(qū)矯正機構(gòu)可分為民辦型、官辦型和準官辦型三種B27。官辦型和準官辦型自不待言，而相當比例的民辦型矯正機構(gòu)也帶有較為濃重的行政色彩。以民辦非營利性質(zhì)的上海市新航社區(qū)服務(wù)總站為例，該組織于2004年1月經(jīng)上海市民政局批準成立，與市社區(qū)矯正工作辦公室簽訂了《政府采購服務(wù)合同》，以此為依據(jù)參與對社區(qū)犯罪人員的矯正工作。問題是新航與政府部門之間的購買選擇程序是定向的，性質(zhì)屬于依賴關(guān)系而非競爭性購買關(guān)系，因而新航在資源、組織管理

26、與發(fā)展等方面全面受制于政府B28。這樣不僅沒有實現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變，反而擴大了政府的控制范圍，民間組織的參與也就無從談起。這種狀況無疑與社區(qū)矯正提高行刑社會化、降低行刑成本的治理理念背道而馳。 　　3.在國家雙重管理體制下成長 </p><p>　　與世界上大多數(shù)國家不同，我國現(xiàn)行民間組織管理實行的是“雙重管理體制”，即由登記管理機關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位分別行使對民間組織的監(jiān)督管理職能，民間組織在得到民政部門的合法登記之

27、前都必須得到業(yè)務(wù)主管單位的審批許可。這種管理體制的直接后果就是政府相關(guān)部門為了降低風險、規(guī)避責任，給民間組織獲得合法身份設(shè)置很高的門檻。由此，越來越多的民間組織為獲得合法身份，可能會轉(zhuǎn)而采取其他形式（如工商注冊），或者冒不登記注冊而成為“非法組織”的風險B29。顯然，這種雙重管理體制與政府在處理民間組織關(guān)系上一貫的行政思維相一致。就其本質(zhì)而言，是政府將民間組織置于與其對立的立場上。在這樣的管理體制下，將中國的民間組織描述為在夾縫中成長并

28、不為過，這也是民間組織發(fā)展緩慢的重要原因。問題是社區(qū)矯正往往需要這些“非法”但與社區(qū)環(huán)境、居民生活密切相關(guān)的“草根”組織B30。由于身份的限制，他們無法參與到對犯罪人的教育培訓、心理咨詢等矯正工作中來，造成了社會資源的極大浪費，也影響了民間組織承擔社區(qū)事務(wù)和社會責任的積極性。 </p><p>　　應(yīng)該看到，近年來國家層面已經(jīng)開始籌劃對民間組織管理體制的改革。中共十八大報告明確指出，要“加快形成政社分開、權(quán)責明確

29、、依法自治的現(xiàn)代社會組織體制”。十二屆全國人大一次會議的《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》中有關(guān)“改革社會組織管理制度”的表述，被認為是中國社會領(lǐng)域改革的一大步。該方案提出，“重點培育、優(yōu)先發(fā)展行業(yè)協(xié)會商會類、科技類、公益慈善類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務(wù)類社會組織”B31。另外，在民間組織的審批上，民政部啟動了全國性社會組織直接登記、履行登記管理和業(yè)務(wù)主管一體化職能的方式。據(jù)統(tǒng)計，目前19個省份開展或試行了社會組織直接登記B32，不再需要找主管單位掛

30、靠。這些舉措對中國民間組織的發(fā)展和社區(qū)矯正工作的推動都是大有裨益的。 </p><p>　　四、人文環(huán)境：重刑主義傳統(tǒng) </p><p>　　一個國家或地區(qū)的文化傳統(tǒng)、風土民俗、價值觀念等人文環(huán)境對一種新法律制度的孕育和推行有重要影響。民俗學家薩姆納（Sumner）指出，法律是建立在民俗的基礎(chǔ)上的，國家立法不能改變民俗。立法條例源于社會風尚，立法須與社會風尚相一致。B33吉爾茲（Geert

31、z）也指出，“法律與民族志，如同駕船、園藝、政治及作詩一般，都是跟所在地方性知識相關(guān)聯(lián)的工作……致力于在地方性實際狀況中看到概括性的原則”B34。吉爾茲認為，法律等規(guī)則制度只是當?shù)匚幕漠a(chǎn)物，帶有明顯的語境化，離開了其得以產(chǎn)生的“地方”，也就失去了價值。雖然薩姆納和吉爾茲的理論有文化相對主義之嫌，但也深刻揭示了外來制度與本土資源之間適應(yīng)與沖突的深層原因。因此，作為一種移植制度，社區(qū)矯正如果不能與植入地的人文環(huán)境相協(xié)調(diào)，會使原有效能的發(fā)揮

32、大打折扣。 </p><p>　　1.普通民眾的重刑觀念 </p><p>　　受傳統(tǒng)文化等因素的影響，我國長期以來都是“重刑主義”和“泛刑主義”價值觀占主導地位的國家，嚴刑峻罰觀念深入人心。普通民眾大多都持有一種非常樸素的法律情感：犯罪即入監(jiān)獄是天經(jīng)地義之事，是罪犯應(yīng)得的報應(yīng)。對此，一些學者感嘆“深遠的本土刑事文化積淀”的影響導致刑法改革的艱巨性B35。而在刑罰輕緩化、監(jiān)禁人道化和行刑社

33、會化的大趨勢下，刑罰的改革也在逐步向更加文明的方向推進。“刑事制裁的方式總是同一定的體現(xiàn)為價值觀念和道德標準的社會文化緊密相連的，因為刑罰度（刑罰的量和質(zhì)的統(tǒng)一）本身就是一種文化形式。盡管一個犯罪事實（如殺人就是把人殺死）千百年不變，但是由于社會文化不斷發(fā)展，這個犯罪的制裁方式就會隨之不斷變化?！盉36可以說，社區(qū)矯正制度就是這種刑罰改革和制裁變化的重要體現(xiàn)。它以犯罪人回歸社會為目的，將刑罰的場所放在社區(qū)，充分利用社會資源，較好地解決了

34、行刑手段和行刑目的之間的矛盾。但“文化墮距”（culture lag）理論告訴我們，文化在發(fā)生變遷時，“物質(zhì)文化”先于“非物質(zhì)文化”發(fā)生變遷，而在非物質(zhì)文化中尤以價值觀念的變遷最為緩慢B37。也就是說，普通民眾善惡報應(yīng)的樸素正義觀和法律情感在短時間</p><p>　　2.司法機關(guān)的重刑觀念 </p><p>　　除了普通民眾的重刑觀念之外，司法機關(guān)的重刑觀念也是社區(qū)矯正制度在執(zhí)行過程中的

35、障礙之一。司法機關(guān)的重刑觀念源自文化傳統(tǒng)、大眾輿論的影響，同時與現(xiàn)行體制密切相關(guān)，現(xiàn)行體制催生了他們“用重典”的司法觀念。在刑罰實踐中，為了恢復犯罪所破壞的現(xiàn)行秩序，滿足公眾嚴懲犯罪的情感要求，也為了避免遭到打擊不力的指責，相當一部分司法人員形成了“寧左毋右”、“寧重毋輕”的思維慣性B38，這也是“嚴打”這類運動頻繁發(fā)生的原因所在。因此，對于社區(qū)矯正這種非監(jiān)禁執(zhí)行方式，司法機關(guān)自然小心謹慎，以免犯罪人在獄外出現(xiàn)問題而承擔責任。更重要的是

36、，政績考核的“目標責任制”也會導致司法機關(guān)產(chǎn)生重刑觀念，成為社區(qū)矯正在我國實施和推廣的障礙之一。在司法實踐中，當安全、穩(wěn)定作為行刑機關(guān)的首要目標時，政府相關(guān)部門就必須考慮社區(qū)矯正的司法改革實踐可能帶來的風險B39。從這個角度看，我國的非監(jiān)禁刑的適用率在世界范圍內(nèi)一直處于較低水平也就不難理解了。 </p><p>　　五、體制設(shè)置：城鄉(xiāng)二元及區(qū)域不平衡 </p><p>　　社區(qū)矯正在移植過

37、程中還必須考慮中國獨特的體制環(huán)境，如城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)和區(qū)域差異等。這些在西方發(fā)達國家相對少見的特殊環(huán)境可以在很大程度上解釋中國的社區(qū)矯正適用率較低以及社區(qū)矯正的推行在某些地區(qū)遇到很大障礙的原因。這也在一定意義上印證了凱恩—弗倫德和哈丁等學者強調(diào)的政治因素對法律移植的影響。 </p><p>　　1.城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)及戶籍制度 </p><p>　　由于歷史原因形成的戶籍制度使中國社會處于城鄉(xiāng)二元分

38、立的局面。在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下，國家以制度的形式確立了農(nóng)民與市民在經(jīng)濟、社會層面被給予差別性對待的合法性，即“城鄉(xiāng)分治，一國兩策”B40。雖然近年來戶籍制度在局部地區(qū)出現(xiàn)松動跡象，但是“冰凍三尺非一日之寒”，戶籍改革依然還有很長的路要走。這種城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)同樣會影響我國的司法實踐。在刑罰輕緩化、行刑社會化的趨勢下，我國輕罪的處遇依然呈現(xiàn)“監(jiān)禁化、刑罰化”的局面。出現(xiàn)這種局面在很大程度上是由于我國刑罰實行屬地管理原則，流動人口犯罪因戶口不在所在

39、城市而無法適用非監(jiān)禁刑或社區(qū)矯正，這造成了法律適用上的不公B41。同樣，大量農(nóng)村籍罪犯的矯正也是一個棘手問題。很明顯，較城市而言，我國大部分農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟、文化等各方面相對落后，缺乏社區(qū)矯正所需要的資源；農(nóng)村傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土觀念、熟人社會、人治思想的影響，使得社區(qū)矯正這種刑罰執(zhí)行方式缺乏相應(yīng)的法治氛圍；農(nóng)村青壯年外出打工，老、弱、幼留守村中的情況普遍存在。因此，農(nóng)村社區(qū)矯正所需要的社會力量、技術(shù)、物質(zhì)支撐根本無從談起。不過近年來一些農(nóng)村地區(qū)已經(jīng)

40、進行了非常有價值的探索，如“楓橋經(jīng)驗”B42就是農(nóng)村在社區(qū)矯正的有益實</p><p>　　除了城鄉(xiāng)差別之外，我國還呈現(xiàn)明顯的東中西區(qū)域發(fā)展不平衡的問題，這也導致了目前社區(qū)矯正在各地區(qū)發(fā)展的不平衡。由于經(jīng)濟、文化相對發(fā)達，北京、上海等試點較早的地區(qū)已經(jīng)形成了相對完整的社區(qū)矯正工作體系。而在經(jīng)濟欠發(fā)達的中西部地區(qū)，社區(qū)矯正推廣還存在一定困難，經(jīng)費不足是制約這類地區(qū)社區(qū)矯正工作順利開展的重要因素之一。由于經(jīng)費來源主要

41、依靠各級政府的臨時性撥款或司法行政機關(guān)工作經(jīng)費的自行調(diào)劑，社區(qū)矯正工作在實施過程中存在較大的不確定性。這與一些歐美國家經(jīng)費全部由政府承擔且基本上有保障、不存在明顯的區(qū)域性差別有很大不同。當然，除了地方經(jīng)濟財力的因素外，各地區(qū)對社區(qū)矯正的認識、區(qū)域特點的限制等問題也都是目前社區(qū)矯正發(fā)展不平衡的原因所在B43。因此，要協(xié)調(diào)移植制度與本土資源之間的沖突，除了中央和地方財政專門制定出相應(yīng)的預(yù)算外，還需要社區(qū)矯正制度自身的進一步完善，因地制宜，以

42、適應(yīng)各地區(qū)發(fā)展的不同狀況。 </p><p><b>　　六、總結(jié)與討論 </b></p><p>　　我們分別從社區(qū)環(huán)境、民間組織、人文環(huán)境和體制設(shè)置四個方面對社區(qū)矯正制度在實際運行過程中與本土資源產(chǎn)生的困境進行了梳理。從社區(qū)環(huán)境看，我國社區(qū)目前還帶有較為濃重的“單位化”、“行政化”色彩，缺乏現(xiàn)代社區(qū)成員應(yīng)有的社區(qū)意識、一致的行為規(guī)范、持續(xù)的互動關(guān)系和共同的利益追求

43、，因而僅只是一個地方，而不是社區(qū)。從民間組織看，其基本現(xiàn)狀是先天發(fā)育不良，后天發(fā)展緩慢。大多數(shù)民間組織缺乏自治性，在資金、組織、職能、管理方式等方面都嚴重依賴政府，并在雙重管理體制的夾縫中成長。從人文環(huán)境看，長期占主導地位的“重刑主義”價值觀使得社區(qū)矯正推行缺乏相應(yīng)的文化氛圍。從體制設(shè)置上看，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下存在大量的流動人口罪犯、農(nóng)村籍罪犯的矯正問題和社區(qū)矯正制度區(qū)域發(fā)展不平衡的狀況。 </p><p>　　除了

44、社會環(huán)境與西方國家存在較大差別外，我國社區(qū)矯正制度在具體運行機制的設(shè)置上也有一些不同。例如在國外社區(qū)矯正過程中，政府部門和民間組織都是共同參與。而我國的社區(qū)矯正目前在很大程度上依然是政府部門唱主角戲，實施的是集社區(qū)矯正工作的人、財、物于一身的一元結(jié)構(gòu)管理模式B44。即使有民間組織參與矯正工作，也與政府部門在資金、組織管理等方面有千絲萬縷的聯(lián)系，這一點在上文中已有所涉及。而公安和司法部門在社區(qū)矯正上的法律角色長期以來也一直模糊不清，出現(xiàn)“

45、執(zhí)法主體”與“工作主體”的分立問題B45，使社區(qū)矯正工作的推行在實踐中遇到了很多困難。此外，國家立法、矯正隊伍建設(shè)、民政和勞動保障部門的政策支持等方面也都是我國目前社區(qū)矯正推廣和運行的障礙，限于篇幅這里不再展開。 </p><p>　　面對我國與西方迥然不同的社會環(huán)境，作為舶來品的社區(qū)矯正制度在移植過程中，必須考慮到既要順應(yīng)國際趨勢，又要與中國的本土語境相適應(yīng)，不能矯正過正，一味強調(diào)其教育、幫扶的一面，忽視懲罰的

46、本質(zhì)。畢竟作為與監(jiān)禁矯正相對的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式，社區(qū)矯正本身就是一種刑事制裁措施，其刑罰的制裁性決定了社區(qū)矯正的懲罰性。如果刑罰全然失去了懲罰的目的，“當罪犯沒有受到身體上的痛苦、其犯罪所獲得的唯一后果卻是免費教育的特權(quán)時”B46，刑罰存在的意義就會受到挑戰(zhàn)。因此，社區(qū)矯正要體現(xiàn)其懲罰性目的。而現(xiàn)今的社區(qū)矯正無論在宣傳還是具體執(zhí)行上，都充斥著回歸社會、教育、幫扶、保障等理念。相對而言，本來應(yīng)有的懲罰色彩則要淡化很多，沒有完全體現(xiàn)出社區(qū)

47、矯正的本意。這在執(zhí)行過程中很容易引起普通民眾的誤解，觸發(fā)對法律正義的質(zhì)疑，導致對受害人和被侵犯社會的不公。所以在矯正過程中兼顧社會公正性和社會功利性的雙重標準B47應(yīng)成為一個關(guān)鍵原則，以給予普通大眾的樸素法律情感和安全本能更多的理解和照顧。由此，在社區(qū)矯正制度實際推行過程中如何協(xié)調(diào)制度移植與本土適應(yīng)的關(guān)系顯得格外重要。 </p><p>　　應(yīng)當指出，制度移植與本土適應(yīng)并不是水火不容的一對概念，相反可以將其看做是

48、一個過程的兩個階段。我們并不是簡單地反對制度移植，因為世界上有很多優(yōu)秀的成果需要借鑒，但畢竟不同國家的社會和文化環(huán)境存在異質(zhì)性，不能盲目移植或一味照搬，還需要對社會環(huán)境進行客觀、理性地對比分析，并對制度移植過程中的沖突、困境有充分的應(yīng)對和變通措施，從而完成被移植制度本土適應(yīng)的過程，以實現(xiàn)被移植制度與現(xiàn)有環(huán)境的耦合，成為真正適合我國國情的本土化制度。 </p><p><b>　　注釋 </b>

49、;</p><p>　?、俑啉欌x：《法律移植：隱喻、范式與全球化時代的新趨向》，《中國社會科學》2007年第4期。 </p><p>　?、趯W者分門別派、強行站隊的做法并不是本文的初衷，而且這種簡單的分法也略顯粗糙。就學者自身而言，可能也并不喜歡被貼上某一派別的標簽。參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，世界末日的交待（自序），北京大學出版社，2011年，第5—13頁。 <

50、;/p><p>　?、畚覀冊鴮χ袊Z境下法律援助制度的運作做過具體分析，詳見郭星華等：《實踐中的法律援助制度——以北京市、重慶市為例》，開明出版社，2008年。 </p><p>　?、苤袊糯小澳祥俦辫住钡闹V語，近現(xiàn)代中國踏上“西學東漸”之路開始移植西方制度以來，眾多有識之士對制度實施的社會環(huán)境、文化適應(yīng)等問題的反思也從未停歇。單就社區(qū)矯正制度實施的文化環(huán)境而言，國內(nèi)也有少數(shù)學者進行了一定

51、的反思，如于小蓁：《困厄還是出路？——我國社區(qū)矯正制度探析》，北大法律信息網(wǎng)，http：//article.chinalawinfo.com/article_print.asp？articleid=31701，2003年；湯嘯天：《社區(qū)矯正試點與矯正質(zhì)量的提高》，《當代法學》2004年第4期；王順安：《論社區(qū)矯正的利與弊》，《法學雜志》2005年第4期；張紹彥：《社區(qū)矯正在中國——基礎(chǔ)分析、前景與困境》，《環(huán)球法律評論》2006年第3期

52、；譚恩惠、李玲芳：《我國社區(qū)矯正實施中的問題及對策》，《中國人民公安大學學報》（社會科學版）2008年第4期；崔會如：《我國社區(qū)矯正組織體系的反思與重構(gòu)》，《法律適用》2011年第8期。本文是基于上述研究的延續(xù)和深化。 　?、輫栏褚饬x上，作為法律概念的“社區(qū)矯正”是一個舶來品，但作為相近或相同的法律規(guī)定和實踐，“社區(qū)矯正”在中國古代的法律文獻和</p><p>　?、藿刂?013年1月底，社區(qū)矯正工作已在全國各

53、?。▍^(qū)、市）和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團98%的地（市）、97%的縣（市、區(qū)）和96%的鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）開展。各地累計接收社區(qū)矯正人員133.3萬人，累計解除矯正76萬人，在冊57.3萬人。其中，2012年1月至2013年1月凈增長17.2萬人，每月平均增長1.32萬人。社區(qū)服刑人員在矯正期間的重新犯罪率一直控制在0.2%左右。具體參見《我國社區(qū)矯正每月凈增長上萬人重新犯罪率保持0.2%較低水平》，司法部網(wǎng)，http：//www.moj.gov.cn

54、/sqjzbgs/content/2013-02/27/content_4226851.htm？node=30092，2013年2月27日。 </p><p>　　⑦陳興良：《寬嚴相濟刑事政策研究》，中國人民大學出版社，2007年，第245頁。 </p><p>　?、噢D(zhuǎn)引自高鴻鈞：《法律文化與法律移植：中西古今之間》，《比較法研究》2008年第5期。 </p><p&

55、gt;　?、嶙鳛榉梢浦驳谋^派，羅格朗與塞德曼夫婦等學者也提出過類似的觀點。但本文并不是反對法律移植或認為移植不可能，而是意在強調(diào)不能盲目移植或一味照搬，需要對法律植入地和被植入地的社會環(huán)境進行對比和分析，并對法律移植過程中的沖突、困境有充分應(yīng)對與變通措施。 </p><p>　　⑩蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社，1996年，第17頁。 </p><p>　　B11有學者

56、將社區(qū)矯正制度在西方國家興起和發(fā)展的社會條件歸結(jié)為五個方面，即高度發(fā)展的城市化和工業(yè)化、社會保障機制的完備、社區(qū)建設(shè)日趨成熟、社會力量的增強以及龐大的社會工作者和志愿者隊伍。參見王順安：《論社區(qū)矯正的利與弊》，《法學雜志》2005年第4期。 </p><p>　　B12費孝通先生于1997年正式提出的“文化自覺”這一概念促發(fā)了人們對自身文化的反思，而鄭杭生先生的“理論自覺”則是“文化自覺”的一種形式，特別是一種與

57、各門學科及其成熟度有關(guān)的形式，并由此著重指出了中國社會學未來的發(fā)展出路。參見鄭杭生：《促進中國社會學的“理論自覺”》，《江蘇社會科學》2009年第5期。 </p><p>　　B13[德]斐迪南·滕尼斯：《共同體與社會——純粹社會學的基本概念》，林榮遠譯，北京大學出版社，2010年，第43—76頁。 </p><p>　　B14鄭杭生：《社會學概論新修》，中國人民大學出版社，20

58、03年，第272—273頁。 </p><p>　　B152000年末，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《民政部關(guān)于在全國推進城市社區(qū)建設(shè)的意見》的通知，標志著中國的城市社區(qū)建設(shè)工作在全國范圍內(nèi)展開。 </p><p>　　B16孫立平等學者將其稱為“總體性社會”，我們稱其為“準軍事化社會”，這些概念都較為形象地描述了單位制社會的基本特征。 </p><p>　　

59、B17郭星華：《當代中國社會轉(zhuǎn)型與犯罪研究》，文物出版社，1999年，第167—184頁。 </p><p>　　B18這里的犯罪人既包括處于非監(jiān)禁刑執(zhí)行期內(nèi)的罪犯，也包括監(jiān)獄矯正出獄后的罪犯。當然，對于后一種情況而言仍稱其為犯罪人有失恰當。 </p><p>　　B19謝遐齡等：《社區(qū)居民自治研究》，《社區(qū)發(fā)展的理論與實踐——上海市社區(qū)研究優(yōu)秀成果匯編》，上海交通大學出版社，1999年，

60、第37頁。 </p><p>　　B20王琪：《社區(qū)矯正研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007年，第181—183頁。 </p><p>　　B21李友梅：《社區(qū)治理：公民社會的微觀基礎(chǔ)》，《社會》2007年第2期。 </p><p>　　B22從一定意義上講，社區(qū)也是一種民間組織。作為社區(qū)矯正的重要主體之一，民間組織有進一步單獨討論的必要。另外，學界一般將民間組織分為非

61、政府組織（NGO）和非營利組織（NPO），此處不做細分，統(tǒng)一稱為民間組織。 </p><p>　　B23張紹彥：《社區(qū)矯正在中國——基礎(chǔ)分析、前景與困境》，《環(huán)球法律評論》2006年第3期；周國強：《社區(qū)矯正制度研究》，中國檢察出版社，2006年，第123—270頁。 </p><p>　　B24路風：《單位：一種特殊的社會組織形式》，《中國社會科學》1989年第1期。 </p>

62、;<p>　　B25李菲：《民政部：全國共有社會組織46.2萬個固定資產(chǎn)1885億元》，新華網(wǎng)，http：//news.xinhuanet.com/politics/2012-12/13/c_114016270.htm，2012年12月13日。 </p><p>　　B26譚恩惠、李玲芳：《我國社區(qū)矯正實施中的問題及對策》，《中國人民公安大學學報》（社會科學版）2008年第4期。 </p>

63、;<p>　　B27呂新建：《論我國未成年犯社區(qū)矯正的必要性及可行性》，《河北法學》2008年第3期。 </p><p>　　B28費梅蘋：《上海社區(qū)矯正服務(wù)現(xiàn)狀分析》，2007年，在澳門社區(qū)矯正及更生康復研討會上的發(fā)言，轉(zhuǎn)引自譚恩惠、李玲芳：《我國社區(qū)矯正實施中的問題及對策》，《中國人民公安大學學報》（社會科學版）2008年第4期。 </p><p>　　B29王名：《改革

64、民間組織雙重管理體制的分析和建議》，《中國行政管理》2007年第4期。 </p><p>　　B30崔會如：《我國社區(qū)矯正組織體系的反思與重構(gòu)》，《法律適用》2011第8期。 </p><p>　　B31許曉青、馬揚、徐揚：《中國民辦社會組織的春天將至》，新華網(wǎng)，http：//news.xinhuanet.com/politics/2013-03/12/c_114994472.htm，20

65、13年3月12日。 </p><p>　　B32《我國19個省份已開展或試行社會組織直接登記》，人民網(wǎng)，http：//politics.people.com.cn/n/2013/0213/c1001-20483035.html，2013年2月13日。 </p><p>　　B33轉(zhuǎn)引自郭星華、黃家亮：《社會學視野下法律的現(xiàn)代性與地方性》，《中國人民大學學報》2007年第5期。 </p

66、><p>　　B34[美]克利福德·吉爾茲：《地方性知識：闡述人類學論文集》，王海龍、張家瑄譯，中央編譯出版社，2004年，第222—223頁。 </p><p>　　B35陳興良：《寬嚴相濟刑事政策研究》，中國人民大學出版社，2007年，第240頁。 </p><p>　　B36儲槐植：《美國刑法》（第二版），北京大學出版社，1996年，第39頁。 <

67、/p><p>　　B37[美]威廉·奧格本：《社會變遷：關(guān)于文化和先天的本質(zhì)》，王曉毅、陳育國譯，浙江人民出版社，1989年，第106—107頁。 </p><p>　　B38但未麗：《社區(qū)矯正：立論基礎(chǔ)與制度構(gòu)建》，中國人民公安大學出版社，2008年，第159頁。 </p><p>　　B39張紹彥：《社區(qū)矯正在中國——基礎(chǔ)分析、前景與困境》，《環(huán)球法律評論

68、》2006年第3期；孟曉燕：《我國社區(qū)矯正的現(xiàn)狀與法治完善》，《中州學刊》2006年第3期。 </p><p>　　B40陸學藝：《三農(nóng)論——當代中國農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民研究》，社會科學文獻出版社，2002年，第235頁。 </p><p>　　B41劉強：《美國社區(qū)矯正演變史研究——以犯罪刑罰控制為視角》，法律出版社，2009年，第277頁。 </p><p>　　B

69、42“楓橋經(jīng)驗”指浙江省諸暨市楓橋鎮(zhèn)在社區(qū)矯正試點工作中，針對農(nóng)村轄區(qū)面積大、矯正對象比較分散的特點，創(chuàng)造性地提出對矯正對象實行“5+1”監(jiān)管模式，即從鎮(zhèn)司法所、協(xié)作站（社區(qū)）矯正小組、公安責任民警、村治調(diào)組織、矯正對象家屬五方面來確定人員，分別落實監(jiān)管職責。 </p><p>　　B43王玨：《我國的社區(qū)矯正試點工作概述》，《法律適用》2005年第10期。 </p><p>　　B44劉

70、愛童：《社區(qū)矯正法律制度探究——以城市社區(qū)為視角》，《法學評論》2012年第6期。 </p><p>　　B45吳宗憲：《論社區(qū)矯正立法與刑法修正案》，《中國司法》2009年第3期。 </p><p>　　B46[意]加羅法洛：《犯罪學》，耿偉、王新譯，儲槐植校，中國大百科全書出版社，1996年，第228頁。 </p><p>　　B47陳興良：《論刑罰權(quán)及其限制》