試析政府如何防范bt項目風險

1、<p>　　試析政府如何防范BT項目風險</p><p>　　論文摘要 采用BT方式建設，國家的法律層面現(xiàn)還沒有相關規(guī)定，只有建設部和發(fā)改委等行政部門的一些規(guī)章。各地政府也根據(jù)具體情況對BT建設模式制訂地方法規(guī)加以規(guī)范約束。BT建設模式的法律法規(guī)還處在探索總結(jié)階段，政府作為BT建設項目的歸屬主體，為達到項目按約完工的目的，必須對可能發(fā)生的風險予以預測并嚴加防范。</p><p>

2、　　論文關鍵詞 BT模式 風險 防范</p><p>　　BT模式，是政府投資項目目前采用的建設模式之一。BT模式其操作方式有以下三種：一是完全BT方式。要求投資人具有較強的投融資能力，對投資人無特殊資質(zhì)要求。投資人采取成立項目公司的方式，負責項目的建設管理，履行政府職能，不直接參與項目施工。項目的施工、設計勘察以及監(jiān)理、材料采購等由項目公司通過招標確定。二是工程總承包方式。投資人必須是同時具備投融資能力和相應的

3、工程資質(zhì)的總承包企業(yè)或承包聯(lián)合體，工程施工直接由投資人承擔，一般不組建項目公司，投資人按照BT項目合同約定對項目的設計勘察、材料采購、施工、竣工驗收等實行全過程承包。三是BT施工承包方式。當項目規(guī)模較大，項目政府將項目拆分成若干標段，直接和若干個投資人簽署B(yǎng)T項目合同，投資人必須是同時具備投融資能力和相應的工程資質(zhì)的建筑施工企業(yè)，工程施工直接由投資人承擔，項目政府負責工程全過程管理。</p><p>　　不管采用

4、哪種方式，政府或其授權單位即BT甲方系BT項目的發(fā)起人，負責與投資人簽訂BT合同并支付回購款，給投資人提供不同的優(yōu)惠條件和政策，對項目運行進行監(jiān)管，是項目業(yè)主，是項目的權屬歸屬主體。政府作為項目歸屬主體，為達到項目按約完工的目的，必須對BT項目可能存在的風險予以預測，要進行有效的風險評估，擬定相應的風險防控對策，建全風險防控機制，切實保障項目的安全有序?qū)嵤?。本文就BT模式下，政府如何防范風險提出相關建議。</p><

5、p>　　一、在選擇投資人時必須采取招標形式</p><p>　　根據(jù)《政府采購法》第二條的規(guī)定，項目政府選擇BT投融資建設單位進行項目工程的投融資建設，屬于《政府采購法》適用范圍?！墩少彿ā返谒臈l規(guī)定，政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法?！墩袠送稑朔ā返谌龡l規(guī)定，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，必須進行招標。如因種種原因不經(jīng)招標程序直接以協(xié)議方式選擇投融資建設單位，違反《政府采購

6、法》及《招標投標法》強制性規(guī)定，從而導致合同無效。因此，作為項目歸屬方的政府應當注意，在BT模式下，政府在選擇投融資建設單位必須采取招標形式。</p><p>　　二、應對投資人BT項目工程招標程序及結(jié)果予以嚴格監(jiān)管</p><p>　　投資人作為投資建設方，如不具備工程的施工資質(zhì)，需要開展施工單位和材料設備供應商的招標工作。從政府方的角度來說，對投資人的項目工程招標程序及結(jié)果應擁有監(jiān)督的

7、權利，應當在BT項目合同中對該權利予以詳細的確定。比如：為保證工程質(zhì)量而對施工總承包單位資質(zhì)的特殊要求等，必須在投資人BT項目工程招標文件中予以確定。因此，在BT項目合同中應約定投資人事先需將BT項目工程招標文件報政府方同意后方可實施，政府方收到招標文件后的一定期間內(nèi)，必須對投資人提交的招標文件予以審查并提出具體的意見，否則視為同意項目公司提交的招標文件的內(nèi)容，對政府方提出的具體的意見，符合BT項目合同對項目的特殊要求內(nèi)容的，項目公司必

8、須修改。在此必須注意，政府方對項目有特殊的要求的，這些特殊的要求必須在BT項目合同中予以明確約定。對招標結(jié)果，也應當約定，由項目公司報政府方備案，但同時應約定，政府方事先的批準和備案行為，并不免除項目公司對招標過程及結(jié)果承擔全部責任。</p><p>　　三、應限制投資人或投資人設立的項目公司在項目資產(chǎn)上設立擔保</p><p>　　由于BT項目一般履約周期長，投資資金巨大，因此，為確保B

9、T合同的正常履行，投融資建設單位融資時，可能會以項目資產(chǎn)作為擔保財產(chǎn)。項目資產(chǎn)范圍比較寬泛，既包括了一些實體工程，也有一些配套的附屬設施等。如以項目資產(chǎn)作為擔保財產(chǎn)融資，可能會出現(xiàn)如下情形，即政府方按時足額償還回購價款，但是投資人或項目公司違反了融資貸款合同的約定拖欠銀行的貸款，在此種情況下銀行為維護己方權利會實現(xiàn)擔保權，政府方回購的資產(chǎn)就是不完全的項目資產(chǎn)了。因此，應限制投資人或項目公司以項目資產(chǎn)作為融資擔保。但必須指出的是，為了能夠

10、順利完成工程項目并減輕政府方的投資成本，可以設定以項目資產(chǎn)作為擔保的相關條款，如約定以項目資產(chǎn)作為擔保獲取的銀行貸款，作為政府方的回購款提早向投資人支付，為保證投資人的利益，項目資產(chǎn)為貸款擔保后的余額應當作為政府方支付回購款的擔保物。</p><p>　　四、應對投資人設立的項目公司股權轉(zhuǎn)讓及影響B(tài)T項目合同履行的股東決策予以嚴禁</p><p>　　投資人設立的項目公司股權轉(zhuǎn)讓后，實際導

11、致了通過招投標或競爭性談判所確定的投資人已經(jīng)發(fā)生了改變，有損于政府方的信賴利益，也帶來了合同繼續(xù)履行的新風險。因此，在項目完成移交且保修期屆滿之前，投資人的股權應當被限制轉(zhuǎn)讓。另外，股東行使項目公司決策權也應當予以限制，如果在BT項目合同中不做限制，按照法律規(guī)定，項目公司股東行使公司決策權，外人不能干預，那么，可能損害項目公司履行BT合同能力的決策就有可能出現(xiàn)，比如減資、債權轉(zhuǎn)讓、債務擔保等，因此，政府方必須對項目公司股東的決策作出限制

12、。</p><p>　　五、應對BT項目資產(chǎn)是否存在權利保留的情形予以審查</p><p>　　BT項目資產(chǎn)對外采購合同中，約定賣方保留所有權，投資人或投資人設立的項目公司采購設備，這個設備安裝在BT項目工程上作為永久物，然而在采購的時候（特別在涉外采購中國外的供貨商通常會有這樣的要求），采購合同約定賣方所有權保留，該約定符合合同法的規(guī)定，合法有效。投資人或項目公司付貨款不及時或由于采購的

13、設備的質(zhì)量糾紛未支付貨款，都有可能導致供貨人采取行動，把設備取回，如果在BT項目中發(fā)生此情況，可能導致項目進度延期，項目已移交政府運營的，供貨人如突然主張權利，按照合同約定行使保留權，那么政府方只有兩個選擇，要么代付貨款，要么由供貨商行使權利取回東西，這對于政府方來說，存在極大的風險。為防止風險，可以在BT項目合同中約定，投資人或投資人設立的項目公司采購BT項目資產(chǎn)時，不能與供應商簽訂含有所有權保留條款的合同，還可以約定，對于特定的物的

14、采購合同，必須交由政府方備案，以便審查是否存在所有權保留的情形。為防止審查遺漏風險，還可以在BT項目合同中約定，如果違反約定設立所有權保留，由政府方代付貨款，回購款未支付完畢時，代付的貨款可在回購款中扣除，同時約定由投資人或項目公司承擔違約金?；刭徔钜阎Ц锻戤叺模?lt;/p><p>　　六、應對BT項目投交建設工程一切險等保險予以監(jiān)督實施</p><p>　　建設工程商業(yè)險能發(fā)揮重要的作用：

15、可對損失迅速進行賠償以恢復項目的建設，保障項目建設的連續(xù)性；可以有效地改善融資條件，保證工程順利完工；可以規(guī)避事故給項目成本帶來的沖擊，保持工程預算的穩(wěn)定等。</p><p>　　項目保險經(jīng)常被政府方忽略，因在項目移交之前所有風險都歸項目投資人，似乎與政府無關，事實上，如果在施工建設過程當中出現(xiàn)風險，對于一個重大項目，追究投資人的違約責任，不能實現(xiàn)政府目的。因此，保險是必須的，應該在BT項目招標文件中，對項目保險

16、的詳細內(nèi)容作出約定，項目保險從BT項目開始一直到交付、維修結(jié)束，由招標人在招標文件里做條款安排，以防中標投資人少或者不買。政府方應非常重視商業(yè)保險的風險防范作用，項目實施過程中，政府方應當對投資人或項目公司是否按約投交建設工程一切險等保險予以監(jiān)督審查。</p><p>　　七、嚴格控制項目的投融資風險，防止出現(xiàn)爛尾工程</p><p>　　投資人或投資人設立的項目公司的投融資能力事關工程項

17、目能否順利實施，政府必須嚴格控制項目的投融資風險，否則就有可能出現(xiàn)爛尾工程。首先，應規(guī)范投資人或項目公司自有資金的問題?！秶鴦赵宏P于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知》（國發(fā)[1996]35號）明確規(guī)定了投資項目資本金的具體比例，同時各個省市也做出了一些具體規(guī)定，一般規(guī)定“自有資金不低于項目總投資的30%，其余建設資金須提供相關金融機構出具的貸款承諾函”。為有效規(guī)避風險，政府應當對投資人的資金實力進行必要的審查。如投資人設立項目公司的

18、，為有效利用資金，避免資金的閑置，可以約定：如果投資人實力較強，資信狀況良好，并且項目投資總額數(shù)額巨大，在現(xiàn)行公司法許可的情形下可允許項目公司注冊資本金分期到位，同時約定分期到位的具體時間及投資人未能按時履行股東出資義務的違約責任；如果投資人資金實力一般，應以項目公司資本金全部按期足額到位作為BT項目合同生效條件之一或作為BT項目合同政府方終止合同的條件之一。另外，應設立建設資金共管賬戶并對該賬戶進行有效監(jiān)管。為了確認建設資金使用計劃符

19、合約定，即建設資金按時足額投入并專門使用于該BT項目情況，每筆建設資金</p><p>　　除上述筆者列出的政府方應防范的風險外，還有如知識產(chǎn)權風險、訴訟管轄風險等等，都是政府方在BT項目中應當予以防范的風險，因篇章所限，不一一枚舉。</p><p>　　從上文可見，BT模式下政府方面臨的法律風險是多方面的，政府方提高風險的防范意識，認真對待合同訂立，盡量通過細致而周密的合同條款約定，以明