關于社會公眾對《信息披露違法行為責任認定規(guī)則

1、<p>　　關于對《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》</p><p>　　社會公眾意見、建議采納情況的說明</p><p>　　2011年4月29日，《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）正式發(fā)布。2010年12月27日至2011年1月27日期間，中國證監(jiān)會向社會公眾征求了對《規(guī)則（征求意見稿）》的意見和建議。現(xiàn)將有關意見、建議的采納情況說明如下：</p

2、><p>　　一、采納和部分采納的意見</p><p>　　建議1：第三條第一款建議修改為“信息披露義務人應當按照有關信息披露法律、行政法規(guī)、證監(jiān)會規(guī)章和規(guī)范性文件，以及證券交易所業(yè)務規(guī)則等規(guī)定，真實、準確、完整、及時、公平披露信息。”</p><p>　　反饋意見：同意上述修改建議。</p><p>　　建議2：建議明確信息披露義務人包括法人及

3、自然人。建議增加保薦人為信息披露義務人。另外，中介機構的職責是發(fā)布獨立意見，對所依據(jù)的文件資料內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證，也屬于廣義上的信息披露義務人。</p><p>　　反饋意見：《規(guī)則》規(guī)定的信息披露義務人主要包括發(fā)行人、上市公司及其控股股東、實際控制人，以及收購人等，包含了法人或自然人。保薦人、證券服務機構執(zhí)業(yè)和履責的行政法律責任在《證券法》中單獨設定。保薦人違反《證券法》規(guī)定,出具有虛假

4、記載、誤導性陳述或者重大遺漏的保薦書或者不履行其他法定職責的，按照《證券法》第一百九十二條規(guī)定處罰。證券服務機構未勤勉盡責、制作、出具文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，按照《證券法》第二百二十三條規(guī)定處罰。因此，《規(guī)則》增加一條作為第六條：在信息披露中保薦人、證券服務機構及其人員未勤勉盡責，或者制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，證監(jiān)會依法認定其責任和予以行政處罰。</p><p>　　

5、建議3：原第十條和原第十一條“情節(jié)嚴重程度”不能涵蓋原第十一條所列舉的信息披露違法行為危害后果等內容，建議改為“客觀方面”。</p><p>　　反饋意見：同意上述修改建議。</p><p>　　建議4：原第二十一條第（五）項“受到股東控制或者外部干預等”建議修改為“受到股東、實際控制人控制或者其他外部干預；并增加本條的兜底條款“（六）證監(jiān)會認定的其他情形?！?lt;/p><

6、;p>　　反饋意見：同意采納上述第（五）項修改建議；但該條不宜增加兜底條款。</p><p><b>　　二、未予采納的意見</b></p><p>　　建議5：建議將征求意見稿的適用范圍、對信息披露義務人的要求、信息披露違法行為的類型等與《上市公司信息披露管理辦法》等有關規(guī)定予以明確區(qū)分，或者統(tǒng)一界定。</p><p>　　反饋意見：《

7、上市公司信息披露管理法辦法》（以下簡稱《管理辦法》）是《規(guī)則》的制定依據(jù)之一。兩者在立法目的、適用范圍有上所不同，《管理辦法》側重于規(guī)范信息披露行為，《規(guī)則》側重于信息披露違法責任的認定，同時督促和引導發(fā)行人、上市公司及其控股股東、實際控制人、收購人以及負有保證信息披露真實、準確、完整、及時和公平義務的責任人員依法履行相關職責。《管理辦法》和《規(guī)則》內容上對信息披露義務人的要求以及信息披露違法行為類型的規(guī)定保持了一致。</p>

8、;<p>　　建議6：建議明確細化責任輕重和相應量罰措施。建議增加對違法行為認定的量化指標，如“虛增或者虛減資產、虛增或者虛減營業(yè)收入及凈利潤數(shù)額及其占當期所披露數(shù)的具體比重比例”、“信息披露違法的具體次數(shù)”等量化指標。</p><p>　　反饋意見：《規(guī)則》明確了區(qū)分責任的各項考慮因素。但是，信息披露義務人違法行為的表現(xiàn)形式和危害后果復雜多樣，對責任的劃分必須綜合、全面地考慮各項因素，單一具體因素

9、與量罰掛鉤、對應的做法并不科學。證監(jiān)會將在行政處罰工作過程中不斷積累經驗，更好地體現(xiàn)過罰相當、公正、公平的基本原則。</p><p>　　建議7：建議區(qū)分直接責任人（或主要責任人）的認定和其他情況的認定，其他情況可以包括間接責任、未能勤勉盡責等。建議對于信息披露義務人為法人的情況，應明確規(guī)定董事長、董事會秘書、直接負責的主管人員及其他董事、監(jiān)事和高級管理人員的責任認定標準。</p><p>

10、;　　反饋意見：根據(jù)《證券法》規(guī)定，信息披露違法行為的責任人員分為直接負責的主管人員和其他直接責任人員，證監(jiān)會按照有關事實再具體區(qū)分責任人員之間的責任大小和層次?！兑?guī)則》劃分信息披露違法責任人員責任大小和責任層次的主要方式是：從若干方面考慮責任人員與案件中認定的信息披露違法事實、性質、情節(jié)、社會危害后果的關系，分析判斷其行為與信息披露違法行為之間的關聯(lián)程度，從而綜合認定其責任。這些考慮因素包括在當事人信息披露違法行為發(fā)生過程中所起的作用

11、、當事人的知情程度和態(tài)度、當事人的職務、具體職責及履行職責情況、當事人的專業(yè)背景等。因此，當事人的職務是認定其在具體信息披露違法事項責任的一項考慮因素，《規(guī)則》未就不同職務、職責劃分信息披露違法責任認定標準。</p><p>　　建議8：建議在《規(guī)則》中針對違法行為一一對應處罰方式。</p><p>　　反饋意見：按照《證券法》規(guī)定，信息披露違法行為處罰方式只有警告和罰款兩種，而且必須予以

12、并處，因此無論是虛假記載、重大遺漏、誤導性陳述還是未按規(guī)定披露信息，都無須再分別規(guī)定處罰方式。</p><p>　　建議9：建議規(guī)則根據(jù)具體情況對“信息披露違法行為”和“信息披露違規(guī)行為”進行適當?shù)膮^(qū)分，也有建議認為鑒于認定的依據(jù)不僅包括法律，還包括行政法規(guī)，因此建議統(tǒng)一改為“信息披露違法違規(guī)行為。</p><p>　　反饋意見：《規(guī)則》規(guī)定的信息披露違法行為包括信息披露過程中違反法律、行

13、政法規(guī)、證監(jiān)會規(guī)章和和規(guī)范性文件，以及證券交易所業(yè)務規(guī)則的行為，“信息披露違法行為”的表述已可以準確涵蓋上述情況。</p><p>　　建議10：建議明確只有在虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏涉及重大事件或構成重大影響時才認定為“信息披露違法違規(guī)行為”。</p><p>　　反饋意見：《證券法》等相關法律、行政法規(guī)、證監(jiān)會規(guī)章和證券交易所規(guī)則等規(guī)定信息披露必須真實、準確、完整、及時和公平?！?/p>

14、規(guī)則》對各項信息披露違法行為的具體規(guī)定與《證券法》的有關表述是一致的。同時，根據(jù)《行政處罰法》，對于情節(jié)輕微的信息披露違法行為，且及時糾正沒有造成危害后果的，可以不予處罰。</p><p>　　建議11：第三條第二款“發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員應當為公司和全體股東的利益服務，誠實守信，忠實、勤勉地履行職責，獨立作出適當判斷，保護投資者的合法權益，保證信息披露真實、準確、完整、及時、公平。”建議刪除

15、“獨立作出適當判斷，保護投資者的合法權益。”</p><p>　　反饋意見：“獨立作出適當判斷，保護投資者的合法權益”是對董事、監(jiān)事和高級管理人員忠實、勤勉履行職責的具體要求。一旦成為公司的董事，就應當為全體股東的利益服務，而不能簡單服從于提名股東的意志，保持獨立性是為全體股東利益忠實、勤勉履行職責的前提。</p><p>　　建議12：第四條“認定信息披露違法行為行政責任，應當根據(jù)有關信

16、息披露法律、行政法規(guī)、證監(jiān)會規(guī)章和規(guī)范性文件，以及證券交易所規(guī)則等規(guī)定，遵循專業(yè)標準和職業(yè)道德，運用邏輯判斷和監(jiān)管工作經驗，審查運用證據(jù)，全面、客觀、公正地認定事實，依法處理?！苯ㄗh刪除“運用邏輯判斷和監(jiān)管工作經驗?！?lt;/p><p>　　反饋意見：執(zhí)法人員從調取證據(jù)、審查證據(jù)到事實認定是一個證明過程。上述違法事實證明過程包含了需要執(zhí)法人員通過自由心證作出推斷的內容?！白裱瓕I(yè)標準和職業(yè)道德”和“運用邏輯判斷和監(jiān)

17、管工作經驗”是對證券執(zhí)法人員進行自由心證的兩項具體要求，不可偏廢，對執(zhí)法人員自由裁量權的運用作出了嚴格的規(guī)范和限制。</p><p>　　建議13：原第七條“信息披露義務人在信息披露文件中對所披露內容進行不真實記載，包括發(fā)生業(yè)務不入賬、虛構業(yè)務入賬、不按照相關規(guī)定進行會計核算和編制財務會計報告，以及其他在信息披露中記載的事實與真實情況不符的，應當認定構成所披露的信息有虛假記載的信息披露違法行為?！苯ㄗh刪除“包括發(fā)

18、生業(yè)務不入賬、虛構業(yè)務入賬、不按照相關規(guī)定進行會計核算和編制財務會計報告，以及其他在信息披露中記載的事實與真實情況不符的”。</p><p>　　反饋意見：“包括發(fā)生業(yè)務不入賬、虛構業(yè)務入賬、不按照相關規(guī)定進行會計核算和編制財務會計報告，以及其他在信息披露中記載的事實與真實情況不符的”對最常見的虛假記載進行了列舉式的規(guī)定，旨在突出財務造假構成的虛假記載是認定的重點之一。</p><p>　

19、　建議14：原第八條：“信息披露義務人在信息披露文件中或者通過其他信息發(fā)布渠道、載體，作出不完整、不準確陳述，致使或可能致使投資者對其投資行為發(fā)生錯誤判斷的，應當認定構成所披露的信息有誤導性陳述的信息披露違法行為?！苯ㄗh刪除“或者通過其他信息發(fā)布渠道或載體”。</p><p>　　反饋意見：上述條文中“或者通過其他信息發(fā)布渠道、載體”旨在涵蓋信息披露義務人在法定的信息披露文件和指定信息披露媒體之外對外披露信息，造

20、成誤導投資者的情況，以加大對誤導性陳述的打擊力度。</p><p>　　建議15：原第十三條“其他違法行為引起信息披露義務人信息披露違法的，通常綜合考慮以下情形認定責任：”建議修訂為“其他違法行為引起信息披露義務人信息披露違法的，應綜合考慮以下情形認定責任：”。</p><p>　　反饋意見：其他違法行為引起信息披露義務人信息披露違法的情況比較復雜，使用“通常綜合考慮”旨在涵蓋未作規(guī)定，但

21、在執(zhí)法中應當予以考慮的情況。</p><p>　　建議16：原第十四條“發(fā)生信息披露違法的，依照法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，對負有保證信息披露真實、準確、完整、及時和公平義務的董事、監(jiān)事、高級管理人員，應當視情形認定其為直接負責的主管人員或者其他直接責任人員承擔行政責任，但其能夠證明已盡忠實、勤勉義務，沒有過錯的除外。”修訂為“發(fā)生信息披露違法的，依照法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，對負有保證信息披露真實、準確、完整、及

22、時和公平義務的董事、監(jiān)事、高級管理人員，應當視情形認定其為直接負責人、直接責任人。”</p><p>　　反饋意見：“直接負責的主管人員或者其他直接責任人員”的表述符合《證券法》第一百九十三條的規(guī)定。</p><p>　　建議17：原第十五條“信息披露違法行為的責任人員可以提交公司章程，載明職責分工和職責履行情況的材料，相關會議紀要或者會議記錄以及其他證據(jù)來證明自身沒有過錯。”建議修訂為“

23、信息披露違法行為的責任人員可以提交公司章程，載明職責分工和職責履行情況的材料，相關會議紀要或者會議記錄以及其他證據(jù)來證明自身沒有過錯，應免于處罰。”</p><p>　　反饋意見：該條旨在對責任人員證明其勤勉盡責的可行方式也作出規(guī)定，引導當事人履責、盡責和免責。當事人提交證據(jù)確實證明自己沒有過錯的，可以免除責任，在原第十四條中已經明確。</p><p>　　建議18：刪除原第十八條第（四）

24、款“專業(yè)背景。是否存在責任人員有專業(yè)背景，對于信息披露中與其專業(yè)背景有關違法事項應當發(fā)現(xiàn)而未予指出的情況，如專業(yè)會計人士對于會計問題、專業(yè)技術人員對于技術問題等未予指出?！?lt;/p><p>　　反饋意見：專業(yè)背景是衡量、區(qū)分當事人責任輕重的因素之一。責任人員勤勉盡責程度與自身專業(yè)能力緊密相關。具備相關專業(yè)知識和執(zhí)業(yè)背景的責任人員，未能通過勤勉履責作出適當判斷發(fā)現(xiàn)和指出違法行為，是認定其負有責任和判斷其責任大小的重