論我國的股東代表訴訟【畢業(yè)論文】

1、<p><b>　　本科畢業(yè)論文</b></p><p><b>　　（20 屆）</b></p><p><b>　　法學(xué)</b></p><p>　　論我國的股東代表訴訟</p><p>　　論我國的股東代表訴訟</p><p>　　摘　

2、要：股東訴訟制度源于英國，在國外已發(fā)展的非常成熟，是一種重要的司法救濟手段。股東代表訴訟制度在我國也已正式確立，但尚待完善。本文試通過與世界上各國或地區(qū)立法之比較分析股東代表訴訟的當事人、限制措施和激勵機制等制度。針對我國股東代表訴訟制度的不足，對進一步完善我國股東代表訴訟制度提出建議。</p><p>　　關(guān)鍵詞：股東代表訴訟；訴訟費用擔保；訴訟費用補償</p><p>　　On Sha

3、reholder Representative Litigation of China</p><p>　　Abstract: Shareholder litigation, as an important means of judicial relief, originated from the United Kingdom and developed maturely in foreign countries

4、. As the shareholder representative litigation system in China was officially established, but has yet to be perfected. This paper, through a comparative analysis on the party, restricting measures and incentive mechanis

5、m of the legislation on behalf of the shareholders party in several countries or regions of the world. By analyzing the system</p><p>　　Key words: Shareholder Representative Litigation; suretyship of legal c

6、osts; Compensate for legal costs</p><p><b>　　目 錄</b></p><p>　　一、股東代表訴訟的歷史發(fā)展及立法概況………………………………………………1</p><p>　?。ㄒ唬┕蓶|代表訴訟的歷史發(fā)展……………………………………………………1</p><p>　　（

7、二）股東代表訴訟的立法概況……………………………………………………1</p><p>　　二、國內(nèi)外股東代表訴訟的當事人…………………………………………………………2</p><p>　?。ㄒ唬┕蓶|代表訴訟的原告……………………………………………………………2</p><p>　?。ǘ┕蓶|代表訴訟的被告……………………………………………………………3</p&

8、gt;<p>　?。ㄈ┕镜脑V訟地位…………………………………………………………………4</p><p>　?。ㄋ模┢渌蓶|的訴訟地位……………………………………………………………4</p><p>　　三、股東代表訴訟制度的限制措施和激勵機制…………………………………………4</p><p>　　（一）股東代表訴訟制度的限制措施…………………………

9、………………………4</p><p>　?。ǘ┕蓶|代表訴訟制度的激勵機制…………………………………………………6</p><p>　　四、我國股東代表訴訟制度的完善建議……………………………………………………7</p><p>　　（一）股東代表訴訟制度的適用程序方面……………………………………………7</p><p>　?。ǘ┕蓶|代表訴

10、訟制度的實體內(nèi)容方面……………………………………………8</p><p>　　注釋………………………………………………………………………………………… 9</p><p>　　參考文獻…………………………………………………………………………………… 9</p><p>　　論我國的股東代表訴訟</p><p>　　一、股東代表訴訟的歷史發(fā)展及

11、立法概況</p><p>　?。ㄒ唬┕蓶|代表訴訟的歷史發(fā)展</p><p>　　股東代表訴訟，又稱股東派生訴訟 (Derivative Action)，是指當公司的正當權(quán)益受到他人侵害，特別是受到對公司有控制權(quán)的控股股東、董事、監(jiān)事以及高級管理人員的侵害，而公司怠于行使訴權(quán)時，符合法定條件的股東以自己的名義代表公司進行訴訟，追究其法律責(zé)任的一種訴訟制度。</p><p&

12、gt;　　股東代表訴訟制度始于英國，是對少數(shù)股東一種衡平法上的救濟。此前英國長期遵循普通法上在1843年的“Foss V. Harbottle”一案確立的規(guī)則，該規(guī)則一般稱為“多數(shù)規(guī)則”或“內(nèi)部管理規(guī)則”，即非經(jīng)多數(shù)表決同意，少數(shù)股東不得僅因公司經(jīng)營狀況不佳或公司管理人員的行為違反公司內(nèi)部細則而提起訴訟。該規(guī)則否定了少數(shù)股東為公司損失進行訴訟的權(quán)利，隨著公司化程度的不斷提高，少數(shù)股東與控股股東及董事會等高管之間的矛盾進一步加深。為解決普

13、通法上的這一困境，1864年，英國法院通過“East pant Dumining Co. V. Meny Weather”一案突破了“多數(shù)規(guī)則”，以判例首創(chuàng)了股東代表訴訟制度。在此后的時間里通過判例又確立和發(fā)展了一系列規(guī)則，允許少數(shù)股東在某些法定的情形下可以發(fā)起訴訟，以維護公司尤其是中小股東的合法權(quán)益，并以此加強對公司管理人員的監(jiān)督和制約，維持公司內(nèi)部權(quán)利的平衡。</p><p>　　股東代表訴訟雖最先誕生于英國

14、，但其真正得以更加全面完善的發(fā)展是在美國。美國的股東代表訴訟制度無論在實體法上還是程序法上都形成了較為完備的規(guī)則，通過制定了一些特殊的法律規(guī)定(如勝訴費用的安排和律師費用分擔原則的例外等)鼓勵少數(shù)股東提起代表訴訟，同時又對股東代表訴訟的前置條件進行合理審查(同時擁有股份原則、凈手原則等)，以有效避免少數(shù)股東惡意利用股東代表訴訟進行濫訴。這一系列規(guī)則充分保證了股東代表訴訟制度的有益作用能夠得到發(fā)揮，不利作用得到抑制，從而使股東代表訴訟能在

15、美國迅速發(fā)展和完善。在美國，股東代表訴訟已經(jīng)成為廣大少數(shù)股東監(jiān)督公司經(jīng)營及預(yù)防經(jīng)營權(quán)濫用的最重要的預(yù)防和救濟手段。</p><p>　　正是由于股東代表訴訟制度符合當下承認和保護少數(shù)股東權(quán)利的法制理念和社會思潮，其影響力也不斷地擴大，股東代表訴訟制度除在英美法系國家發(fā)展外，先后在大陸法系許多國家和地區(qū)確立和發(fā)展，包括法國、德國、日本以及我國的臺灣地區(qū)等。</p><p>　?。ǘ┪覈蓶|

16、代表訴訟的立法概況</p><p>　　我國2005年10月27日第十屆全國人大常務(wù)委員會第十八次會議修訂并通過的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱新《公司法》），其最引人注目的一個方面就是股東代表訴訟制度的引入。新《公司法》第252條規(guī)定：“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)

17、事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。”這是我國公司法新增設(shè)的股東代表訴訟制度的部分內(nèi)容。此外，與新《公司法》同日通過的新修訂的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）同時也增加了股東代表訴訟制度的內(nèi)容。但《證券法》第47條適用范圍只限于上市公司的股東，是對上市公司的股東代表訴訟作的特別規(guī)定。</p&

18、gt;<p>　　股東代表訴訟制度的確立，是填補了之前立法上的空白，是我國公司法上的一個重大的進步。它使董事等公司高級管理人員的行為處于股東個人的監(jiān)控之下，對有效地限制濫用職權(quán)和糾正違反章程、管理規(guī)則行為具有重要的意義，更利于達到少數(shù)股東與多數(shù)股東，股東與公司之間利益的平衡，為進一步保護公司、股東和相關(guān)當事人的合法權(quán)益，完善公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，促進公司的健康、長遠發(fā)展提供了法律保障。</p><p>

19、　　二、國內(nèi)外股東代表訴訟的當事人</p><p>　　當事人是股東代表訴訟制度的基礎(chǔ)，當事人法律地位是否合理、準確關(guān)系到股東代表訴訟實體法和程序法規(guī)則的適用，從而直接影響到該制度功能的發(fā)揮。筆者試從原告、被告、公司和其他股東四個方面入手，通過比較研究方法淺析當事人法律地位的界定和適用：</p><p>　?。ㄒ唬┕蓶|代表訴訟的原告</p><p>　　現(xiàn)代公司法中

20、，大多數(shù)國家都把股東代表訴訟的原告范圍限定為股東。股東作為訴訟的發(fā)起者，主體比較寬泛，為了防止其惡意訴訟，對公司和其他股東利益造成損害，對其提起訴訟都規(guī)定了一定的資格條件進行約束。參考各國法律的相關(guān)規(guī)定，原告資格條件大致包括以下幾個方面： </p><p>　　1．持股數(shù)量和持股時間的限制</p><p>　　為了避免部分股東惡意濫訴，大

21、多數(shù)國家都通過立法規(guī)定持股數(shù)量、比例和時間來加以限制，但各國規(guī)定不一。在持股數(shù)量的要求上，美國、日本等國家的立法均主張股東持股數(shù)量對于股東代表訴訟的提起不發(fā)生影響；但德國、韓國及我國臺灣地區(qū)等立法則主張股東提起代表訴訟的前提是持有法律規(guī)定數(shù)量或比例的股份。在持股時間的要求上，美國法律規(guī)定原告資格的獲得只要是自不法行為發(fā)生之時起為公司股東或者從當時的股東處受讓取得股份的股東即可，這也通常被稱作同時股份擁有原則。日本商法中的規(guī)定比美國嚴格，

22、要求提起股東代表訴訟的股東必須在此之前6個月連續(xù)持有該公司股份。</p><p><b>　　2．代表的公正性</b></p><p>　　股東代表訴訟的原告只有在公正并且充分代表公司利益的情況下才可以作為適格原告。各國立法中，提起訴訟的原告的資格條件，還包括以下兩個重要規(guī)則：（1）“純潔的手”原則（the clean hands rule），提起股東代表訴訟的股東必

23、須對董事的違法行為沒有明確的贊成、批準或默認；（2） “善意”要件（good faith），即原告在提起訴訟的動機正當，必須是基于公司利益受到侵害而代表公司提起訴訟的。例如日本的新《公司法》在第847條第一款以“但書”形式規(guī)定了原告資格的主觀要件。②</p><p>　　我國公司法認定原告資格的條件因公司類型不同而區(qū)別對待，有限責(zé)任公司股東在持股的數(shù)量上和持股的時間上都沒有限制，任何股東都有權(quán)提起股東代表訴訟。而

24、股份有限公司的股東在持股的時間上和持股的數(shù)量上都有限制，必須是連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，才具備原告資格。而我國還尚未對 “純潔的手”原則及“善意”要件等主觀要件作出規(guī)定。</p><p>　　綜上所述，我國對股東原告資格的規(guī)定雖在客觀要求做了一定的區(qū)分，卻忽視了主觀要求。未規(guī)定主觀要求，在一定程度上更容易使裁判保持一致性，但是防止股東惡意訴訟的目的并不能得到彰顯，因為僅從客觀條件來看

25、明顯不能充分地加以限制，從而公司的利益也不能獲得充分的保障。由于股東代表訴訟的結(jié)果對公司及其他股東會產(chǎn)生既判力，直接關(guān)系其切身利益，而訴訟又作為最終的救濟手段，因此必須保證訴訟的公正性。運用主觀要求以保證訴訟正當、公平時，應(yīng)當具備明確的標準，如果在具體操作中法院僅憑自由裁量權(quán)加以確定，反而容易導(dǎo)致不同法院對類似案件裁判不一致，進而影響司法的權(quán)威性。</p><p>　?。ǘ┕蓶|代表訴訟的被告</p>

26、<p>　　被告資格的確定不僅應(yīng)當充分考慮被告能否在訴訟中充分行使自己的訴訟權(quán)利，而且應(yīng)當考慮股東代表訴訟的結(jié)果對公司其他股東有約束力的正當性或合理性。國外對于被告的確定，主要有兩種立法模式：一種是美國式，即對被告的范圍不作限制的模式，包括公司的控股股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員，公司以外的第三人等，也即侵害公司利益的所有人，均可成為適格的被告；另一種是日本式，即對被告的范圍作適當限制的模式，通常以列舉和條文準用的方

27、式，將股東代表訴訟的被告范圍限制在法律明文規(guī)定的范圍之內(nèi)。</p><p>　　新《公司法》主要參考了美國的立法，對股東代表訴訟被告范圍做寬泛的界定。新《公司法》涉及被告范圍的相關(guān)規(guī)定主要為第150條和第152條，公司股東、董事、監(jiān)事等高管人員，以及公司的實際控制人和損害公司利益的其他人，都有可以成為適格的被告。如此規(guī)定，是基于更好的保護公司和股東利益所考慮的，但是被告范圍顯得過于寬泛。條文中所稱“他人”的范圍，

28、《公司法》雖沒有明確的規(guī)定，但學(xué)界居于主流的觀點認為應(yīng)將其放寬至公司債務(wù)人、侵犯公司權(quán)益的行政機關(guān)等，司法實踐中一般亦持此觀點。股東代表訴訟的被告范圍過寬，反而會影響該項制度功能的發(fā)揮，從訴訟效益和公正角度看，不僅會消耗大量的訴訟成本，而且也加大了侵害公司利益的可能性，甚至成為規(guī)避現(xiàn)行訴訟管轄制度的工具，并且實踐中公司債務(wù)人或行政機關(guān)作為股東代表訴訟被告的情形非常少。</p><p>　?。ㄈ┕镜脑V訟地位&l

29、t;/p><p>　　在股東代表訴訟中，公司地位特殊，公司不僅與提起訴訟的股東具有直接的利害關(guān)系，而且訴訟結(jié)果也與公司的利益息息相關(guān)。因此公司是股東代表訴訟中不可或缺的當事人，必須參加到訴訟中來。參考各國的立法，公司在股東代表訴訟中的法律地位有很大差別。如在美國，公司在股東代表訴訟中具有雙重地位，一是股東為公司利益提起訴訟，公司為實質(zhì)上的原告，二是股東提起訴訟是因公司怠于起訴，因而又成為名義上的被告；而日本、臺灣等沒

30、有采納這種做法，日本是在原告股東在提起訴訟后，公司或其他股東可以作為訴訟參加人參與訴訟，且如果原被告惡意串通損害公司利益并且形成生效裁判，公司可以申請再審。</p><p>　　公司在股東代表訴訟中的地位往往會影響案件的審判效率，甚至?xí)P(guān)系到審判結(jié)果的公正性，因此明確公司在股東代表訴訟中的地位十分必要。但我國公司法未對此做出明確規(guī)定，目前審判實踐中，有的法院將公司列為被告，有的法院則將其列為共同原告或無獨立請求權(quán)

31、的第三人，使此類案件的訴訟主體較為混亂，故公司在股東代表訴訟中的地位及訴訟權(quán)利、義務(wù)是在公司法適用過程中亟待明確的問題。</p><p>　?。ㄋ模┢渌蓶|的地位</p><p>　　在股東代表訴訟中，依照“既判力”規(guī)則，訴訟的進行及結(jié)果都會給其他股東的利益帶來直接影響。因此，其他股東在代表訴訟中的訴訟地位和權(quán)利義務(wù)是股東代表訴訟制度的另一個重要問題。對于其他股東的參與訴訟的規(guī)定，以美國和

32、日本為例，美國訴訟法律的規(guī)定表明其股東代表訴訟中其他股東的地位類似于我國的原告，而日本《商法典》規(guī)定其他股東可以作為訴訟參加人參與訴訟，法院在其參加訴訟將導(dǎo)致訴訟遲延或者是法院負擔顯著加重等情形下可拒絕其參加訴訟。由此可見，美國、日本對于其他股東地位的規(guī)定雖有一定差別，但對其參加訴訟基本上是持肯定態(tài)度，日本也只是考慮到訴訟效率才加以一定的限制。我國新《公司法》對此問題的規(guī)定尚是空白，但從理論上講，各股東在訴訟中的地位平等，基于目前我國的

33、民事訴訟法規(guī)定，當訴訟開始后，應(yīng)可以允許其他股東作為共同訴訟參加人加入到股東代表訴訟中來。</p><p>　　三、股東代表訴訟制度的限制措施和激勵機制</p><p>　　（一）股東代表訴訟的限制措施</p><p><b>　?。保爸贸绦?lt;/b></p><p>　　股東具備了提起股東代表訴訟的原告資格，并不意味著

34、股東在公司遭受他人損害時就可以直接代表公司提起訴訟。因為股東提起股東代表訴訟的前提之一是公司拒絕或怠于向?qū)嵤┻^錯行為的當事人提起訴訟，股東在未征求公司起訴與否的意思之前，不應(yīng)當也不可以提起股東代表訴訟。各國公司法一般都規(guī)定了股東代表訴訟的前置程序，通過設(shè)置前置程序來使公司能考慮是否有必要提起訴訟。例如英美法系制定了所謂的“竭盡公司內(nèi)部救濟”原則，要求股東在提起股東代表訴訟前必須窮盡公司的內(nèi)部救濟，而大陸法系國家和地區(qū)的股東代表訴訟制度一

35、般也都設(shè)置了前置程序，但是否允許例外情形則各不相同。</p><p>　　我國公司法第152條也確立了股東提起訴訟的前置程序，規(guī)定股東提起股東代表訴訟的前提條件是：一、監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東的書面請求后拒絕提起訴訟；二、自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟；三、情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的?？梢?，在設(shè)置股東代表訴訟制度時，考慮到了

36、我國的實際情況，區(qū)分了股東提起股東代表訴訟的不同情形，而且對“竭盡公司內(nèi)部救濟”原則作了變通，規(guī)定如果股東在情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的情形下，可向法院直接提起股東代表訴訟，這一點是值得肯定的。</p><p>　　２．訴訟費用擔保制度</p><p>　　所謂訴訟費用擔保制度，是指在股東提起股東代表訴訟時，法院有權(quán)根據(jù)利害關(guān)系人的申請責(zé)令原告方提供一定數(shù)額的

37、費用擔保，以使申請人在原告股東敗訴后，能從原告所提供的擔保中獲得訴訟費用相應(yīng)補償?shù)闹贫取?lt;/p><p>　　1944年，美國紐約州在全美最早建立起了股東代表訴訟擔保制度。根據(jù)紐約州法律的規(guī)定，如提起股東代表訴訟的股東所持股份占公司已發(fā)行股份的比例低于一定比例且其是低于一定金額的，法院可根據(jù)公司或被告的請求，責(zé)令原告股東提供訴訟費用擔保。在大陸法系的日本，商法雖然也有提供擔保之規(guī)定，但只有在被告證明原告股東提起訴

38、訟是出于惡意的情況下，法院才適用訴訟費用擔保制度。而我國臺灣地區(qū)公司法沒有規(guī)定出于惡意的前提，只需被告向法院提出申請，法院就可以責(zé)令原告股東提供訴訟費用擔保。</p><p>　　我國《公司法（修改意見稿）》也曾有過關(guān)于訴訟費用擔保的條款，但現(xiàn)行公司法中去除了相關(guān)規(guī)定，其出發(fā)點是為了減輕股東提起股東代表訴訟的負擔，也保持了和其他民事訴訟的一致性，起到了鼓勵中小股東提起股東代表訴訟的作用。</p>&

39、lt;p><b>　?。常V訟駁回制度</b></p><p>　　前置程序只是給原告提起股東代表訴訟進行一定約束，但對原告股東的訴權(quán)并不具有實質(zhì)的影響。美國自上世紀70年代中期以來，在股東代表訴訟立法中進行了制度創(chuàng)新，依據(jù)公司董事會或股東大會的請求，允許法院在特定條件下駁回股東代表訴訟，即一般所稱作的訴訟駁回制度。在訴訟駁回制度下，法院可以依據(jù)公司董事會關(guān)于股東提起訴訟是否符合公司最

40、優(yōu)利益的決議來決定是否駁回原告股東的起訴。法院駁回股東代表訴訟的裁定具有既判力，公司和其他股東也不得再就同一事實和理由再次起訴。但訴訟駁回制度并沒有在許多國家建立起來，主要是由于美國股東代表訴訟被告的主體范圍比較寬泛，通過訴訟駁回制度以制約惡意股東對公司正常經(jīng)營的干擾是有其合理性的，而如日本、臺灣是限制被告范圍模式的立法，被告僅局限于董事、監(jiān)事、控股股東等內(nèi)部人士，因此都沒有采用訴訟駁回制度。</p><p>　

41、　我國現(xiàn)行公司法對此沒有做出任何規(guī)定。筆者認為，就目前而言在我國建立訴訟駁回制度還不適宜。由于公司多數(shù)股東之間的利益息息相關(guān)，訴訟駁回制度中董事會或股東大會如果做出不予起訴的決議，其是否公正必須加以查明，而由法院審查其公正性較為困難，并且極大地耗費訴訟資源，降低訴訟效率。雖不采用訴訟擔保制度，但法院可以根據(jù)公正原則，通過判斷原告股東是否公正、充分地代表了公司和其他股東的利益來駁回惡意的股東代表訴訟。</p><p&g

42、t;　　4．調(diào)解、和解和撤訴的審查</p><p>　　調(diào)解、和解和撤訴，都是私法自治原則在民事訴訟中的具體表現(xiàn)。但股東代表訴訟有其特殊性，在于其具有代位訴訟和代表訴訟的雙重性質(zhì)，由股東代位公司行使訴權(quán)，且訴訟結(jié)果對公司和其他股東具有既判力，如果對原告股東的處分權(quán)不加以一定的限制就可能損害到公司和其他股東的利益。為避免原告股東與被告在調(diào)解、協(xié)商過程中互相合謀，損害公司利益，從而也損害了大多數(shù)股東的利益，多數(shù)國家均

43、規(guī)定法院有權(quán)審查調(diào)解協(xié)議及撤訴決定，因此和解程序是股東代表訴訟中比較特殊的一個環(huán)節(jié)。</p><p>　　以和解方式終止訴訟，可以使糾紛盡早地妥善地得到解決，也可以提高訴訟效率和節(jié)約成本，對雙方都有利。因此，美國在司法實務(wù)上對于股東代表訴訟的和解一般采取肯定立場，但法院對股東代表訴訟中的和解也進行嚴格控制，而且具有規(guī)范的操作，在保障訴訟效率的同時通過設(shè)定通知股東和法院認可兩個前提條件以保障訴訟公正。如美國法律規(guī)定

44、，非經(jīng)法院批準，股東代表訴訟的原被告不得通過協(xié)議而和解、終結(jié)訴訟、互讓了結(jié)或自愿撤訴，除非法院能夠認定公司或其他股東利益不會受到和解或其他處分的實質(zhì)影響，否則法院在批準之前，應(yīng)當向可能受影響的股東發(fā)出通知，并為其提供聽證的機會。原告股東及律師通過訴訟或威脅提起訴訟方式進行的和解、互讓了結(jié)、終結(jié)或撤銷而從公司或被告處獲得利益，都必須向公司作出說明，除非該獲益是依據(jù)了法院令或法院批準的和解。日本《商法典》中也對此做出了嚴格的規(guī)定，和解必須是

45、在嚴格遵守法定程序且符合公司和其他股東的利益的條件下方可被準許。</p><p>　　按照我國一般民事訴訟的做法，對訴訟中的調(diào)解、和解和撤訴是予以肯定的，原告對其訴訟權(quán)利和實體權(quán)利都享有完全的處分權(quán)，可以自主地申請撤訴或者與被告達成調(diào)解協(xié)議，法院在一般情況下不應(yīng)對此進行干涉。但在股東代表訴訟中，原告完全自由的處分權(quán)應(yīng)受到一定的約束。從實踐來看，由于股東個人的利益有可能與公司利益以及其他股東的利益之間發(fā)生沖突，股東

46、很有可能會為個人的不當利益而與被告私下和解或做出讓步，使公司和其他股東的利益受到損害。我國新《公司法》對此也未作出特別的規(guī)定，未規(guī)定相應(yīng)的審查程序和內(nèi)容，給司法實踐帶來了一定的困難。</p><p>　?。ǘ┕蓶|代表訴訟的激勵機制</p><p>　　1．訴訟費用的計算。一般來說，股東代表訴訟屬于財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的訴訟，法院按照財產(chǎn)案件的訴訟標準向原告預(yù)收訴訟費。但在股東代表訴訟中，訴訟對原告

47、股東而言本身付出大于所得；而起訴的費用數(shù)額往往比較可觀，這也極大地打擊了股東提起訴訟的積極性。為解決股東代表訴訟中存在的這種高風(fēng)險低收益的訴訟難問題，使股東代表訴訟發(fā)揮其應(yīng)有的作用，日本于1993年修改了商法，將股東代表訴訟定為非財產(chǎn)請求權(quán)訴訟。日本《商法典》規(guī)定，計算股東代表訴訟的訴訟費時，應(yīng)將訴訟請求看作是非財產(chǎn)上的請求，股東起訴的成本費用大大降低，股東也不用再擔心巨額的訴訟費，使其可以充分有效地監(jiān)督公司管理層，成為維護公司利益的“

48、最后一道防線”。</p><p>　　對于股東代表訴訟費用的計算標準，我國公司法尚未作出明確規(guī)定。就股東代表訴訟案件的性質(zhì)而言，司法實踐中一般情況下歸為財產(chǎn)案件，由原告股東按照財產(chǎn)案件收費標準預(yù)交訴訟費，客觀上巨大的訴訟費用負擔也的確較大的限制了股東提起訴訟的積極性。</p><p>　?。玻V訟費用的補償請求權(quán)。由于股東代表訴訟中股東起訴具有代位性，即使最終勝訴，勝訴結(jié)果的直接歸屬卻是公

49、司，但承擔整個訴訟過程中各種費用、成本支出的主體卻是原告股東，如需支付的律師費、交通費、通訊費、差旅費、誤工費等等。公司在股東起訴后幾乎不需任何付出卻仍然可以獲得和自行起訴同樣的收益，也勢必會使公司更加怠于行使其訴權(quán)。為了防止這種不合理現(xiàn)象的發(fā)生，使股東與公司之間的利益達到平衡，大部分國家的公司法都規(guī)定了股東在勝訴后擁有訴訟費用的補償請求權(quán)。</p><p>　　美國公司法規(guī)定，若股東代表訴訟勝訴并使公司因此獲得

50、了實質(zhì)性的利益，則原告股東可以請求公司補償其因此而支付的合理費用，包括支付的律師費等。日本《商法典》也規(guī)定，原告股東為股東代表訴訟所支出的必要費用，包括律師費用，在其支出額度的范圍內(nèi)，可以請求公司補償。美日在股東勝訴的情形下原告股東可以要求公司在合理費用范圍內(nèi)予以補償，而在英國，依據(jù)其判例法，法院享有自由決定權(quán)，可以要求公司在股東起訴以后的任何階段對原告股東進行訴訟費用的補償，而不論股東代表訴訟最后是否勝訴。</p>&l

51、t;p>　　我國公司法對于股東勝訴后或者某些特定情形下是否享有訴訟費用的補償請求權(quán)或者能否從勝訴獲益中直接受償亦未予明確規(guī)定。在司法實踐中，若原告股東勝訴，法院通常只會支持其訴訟費由被告承擔，而對其支付的律師費及其他合理費用，一般不予支持，這無疑也會對股東起訴起到消極作用。</p><p>　　四、我國股東代表訴訟制度的完善建議</p><p>　　股東代表訴訟是一把“雙刃劍”，如果

52、使用得當，能夠有效地調(diào)和公司內(nèi)部的利益沖突，維護公司和股東的整體利益；但若被濫用，不僅不能起到調(diào)和沖突的作用，甚至可能會使公司和股東蒙受損失。因此，改革和完善我國的股東代表訴訟制度，應(yīng)當兼顧鼓勵訴訟與防止濫訴兩個方面，既要給予少數(shù)股東充分的司法救濟，又要對其加以適度的制約。針對我國股東代表訴訟制度中目前還存在的不足之處，借鑒國外關(guān)于股東代表訴訟制度的先進理念和經(jīng)驗，筆者試在以下兩個方面提出一些完善建議。</p><p

53、>　?。ㄒ唬┕蓶|代表訴訟制度的適用程序方面</p><p>　　第一，實行專屬管轄，并對裁判結(jié)果的既判力作出具體規(guī)定。由于股東代表訴訟案件的審理，很多都會涉及到公司設(shè)立時股東之間的協(xié)議、公司章程及董事、經(jīng)理等高管的行為的審查與認定，相關(guān)證據(jù)一般也在公司所在地。同時對裁判結(jié)果的既判力應(yīng)作出具體規(guī)定，筆者認為，法院對股東代表訴訟案件實體問題進行處理的最終裁判應(yīng)當具有既判力，對公司及有權(quán)提起股東代表訴訟的股東都具

54、有約束力，而因程序性問題導(dǎo)致法院對原告股東作出的處理，一般認為應(yīng)只對原告股東具有既判力，但不影響其他股東。</p><p>　　第二，應(yīng)規(guī)定較為嚴格的和解、撤訴的審查內(nèi)容和程序。在普通民事訴訟中，法院對于和解協(xié)議是否關(guān)系到案外人一般并不知情，審查也往往只是書面審查。而股東代表訴訟中的和解協(xié)議直接關(guān)系到公司和其他股東的利益，這一點與普通民事訴訟有明顯區(qū)別，筆者認為，法院應(yīng)將原告的撤訴理由或和解協(xié)議的內(nèi)容及時通知公司

55、及其他股東，聽取其意見，對原告的行為是否會損害公司和股東的合法權(quán)益進行判斷。股東代表訴訟案件的特殊性要求法院對當事人的和解、撤訴審查義務(wù)更為嚴格，但私法自治原則又要求法院不能過多地干涉當事人的自由。因此，設(shè)立審查標準和程序時，應(yīng)當在二者之間把握適度的平衡。結(jié)合我國實際，筆者認為可以適度借鑒美國的審查標準和程序規(guī)定，股東代表訴訟的和解、終結(jié)訴訟或撤訴須經(jīng)法院批準，而法院在做出批準之前，應(yīng)向受影響的股東發(fā)出通知，并為其提供聽證的機會，原告股

56、東通過訴訟和解或撤訴等而獲益的須向公司說明等。</p><p>　?。ǘ┕蓶|代表訴訟制度的具體內(nèi)容方面</p><p>　　第一，股東代表訴訟原告資格的主觀條件需要進一步完善。應(yīng)當明確原告股東主觀上需符合“純潔的手”原則和“善意”要件。對于原告資格的主觀要件，雖然無法設(shè)定確切的標準，但盡可能對法院在審理具體案件的過程中所要考慮的因素進行細化，如原告股東與被訴對象之間是否存在明顯的利益沖突

57、；該訴訟是否得到其他股東的廣泛支持；原告股東是否曾參與、批準或者默許過所訴的錯誤行為等。這樣既有利于保證股東提起股東代表訴訟動機的正當性，也有利于法律適用的統(tǒng)一和司法權(quán)威的維護。</p><p>　　第二，明確公司的訴訟地位。結(jié)合我國的實際，可以認定公司在股東代表訴訟中既不是原告（因為公司不同意對損害人采取行動、提起訴訟），也不是被告（因為被告只能是導(dǎo)致公司利益受到損害的人），而是具有獨立地位的訴訟參加人，它基于

58、法律的規(guī)定而參加股東代表訴訟。它與無獨立請求權(quán)的第三人不同，它負有參加股東代表訴訟的義務(wù)，但不享有積極地幫助一方以對抗另一方的權(quán)利，它處于中立的地位，筆者認為，在現(xiàn)狀下可以規(guī)定公司參照有獨立請求權(quán)的第三人身份參加訴訟，使其訴訟地位得以明確，讓法院有法可依，法院也更能作出有利于公司的公正的裁判。</p><p>　　第三，被告范圍適當加以限定。根據(jù)《公司法》第252條規(guī)定，除董事、監(jiān)事、高級管理人員可以作為股東代表

59、訴訟的被告外，他人侵犯公司合法權(quán)益的，也可以作為被告。我國對股東代表訴訟被告范圍不作限制的立法模式使得適用范圍過分寬泛，反而影響了該項制度功能的發(fā)揮。從我國實際出發(fā)，筆者認為應(yīng)當對被告范圍加以限定，限定為公司董事、監(jiān)事等高級管理人員、控股股東、實際控制人以及與上述人員有直接利益關(guān)聯(lián)的第三人。</p><p>　　第四，實行固定訴訟費用的計算標準。對于股東代表訴訟費用的計算標準，國外主要有兩種立法通例：一是以美國為

60、代表的以原告請求數(shù)額確定訴訟費，二是以日本為代表的收取固定訴訟費用。鑒于訴訟費用負擔在客觀上勢必會限制股東提起股東代表訴訟的積極性，所以筆者認為，為達到鼓勵股東提起訴訟之目的，我國應(yīng)當借鑒日本立法模式，把股東代表訴訟界定為非財產(chǎn)訴訟案件，實行固定收費。</p><p>　　第五，應(yīng)規(guī)定股東對訴訟費用的補償請求權(quán)。原告股東提起股東代表訴訟時，除應(yīng)當向人民法院預(yù)交案件受理費、財產(chǎn)保全費等訴訟費以外，還可能會支出律師代

61、理費以及其他因訴訟產(chǎn)生的費用。由于我國對于股東代表訴訟中律師代理費和其他訴訟支出的承擔沒有作出規(guī)定，實踐中訴訟費承擔的不合理也影響了股東提起代表代表訴訟的積極性。為了充分發(fā)揮股東代表訴訟制度的功能，筆者認為，我國應(yīng)當世界上大多數(shù)國家的做法，規(guī)定勝訴股東擁有訴訟費用補償請求權(quán)，從而使原告支出的訴訟費、律師代理費等費用能夠獲得合理的補償。</p><p><b>　　注釋：</b></p&

62、gt;<p><b>　　①。</b></p><p>　?、诩础暗?zé)任追究等之訴以謀求該股東獲第三人的不正利益或給該股份公司造成損害為目的時，不在此限”，王保樹主編．于敏．楊東澤．《最新日本公司法》．北京法律出版社，2007：46．</p><p><b>　　參考文獻：</b></p><p>　　[1]

63、 王仁富、吳永輝．論我國股東派生訴訟制度的完善．淮海工學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)． 2007（6）：39-42．</p><p>　　[2] 劉景芝．論我國股東代表訴訟制度之完善．山東大學(xué)2008屆碩士生論文：34-39．</p><p>　　[3] 李玫．論股東派生訴訟在我國公司法中的引入與適用．國際商務(wù)——對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)學(xué)報，2008（5）：90-96．</p><p

64、>　　[4] 朱全寶．淺論我國股東代表訴訟制度的缺陷及完善對策．法制與社會，2007（5）：102-103．</p><p>　　[5] 趙繼明．喻永會．股東代表訴訟案件的訴訟管轄．中國律師，2006（5）：47-48．</p><p>　　[6] 劉斌．論股東代表訴訟制度及其完善．西安建筑科技大學(xué)2008屆碩士生論文：13-20.</p><p>　　[7]