刑法中客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)的初步考察

1、<p>　　刑法中客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)的初步考察</p><p>　　[摘要]與學(xué)派之爭(zhēng)無(wú)關(guān)的主客觀爭(zhēng)議，有必要從刑法中客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)中予以剝離。刑法中客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)，其意義可分為兩個(gè)維度。第一維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)涉及刑罰對(duì)象的爭(zhēng)論，即刑罰的對(duì)象究竟是對(duì)法益的侵害還是行為人的人身危險(xiǎn)性；第二維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)乃是在不法論意義上而言，即不法的成立是根據(jù)行為的客觀面或是行

2、為人的主觀意思進(jìn)行判斷?？陀^主義與主觀主義之爭(zhēng)在我國(guó)刑法學(xué)中尚未真正展開(kāi)，雙方的論爭(zhēng)缺乏針對(duì)性，且在概念的指涉與運(yùn)用上充滿混亂。就我國(guó)刑法的立場(chǎng)問(wèn)題而言，有必要根據(jù)客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)的不同維度進(jìn)行立場(chǎng)選擇。在第一維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)中，應(yīng)采客觀主義；在第二維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)中，應(yīng)采受客觀主義嚴(yán)格約束的主觀論，即一種以法益侵害為基礎(chǔ)的二元的行為無(wú)價(jià)值論。 </p><p>　　[關(guān)鍵詞]客觀主

3、義；主觀主義；學(xué)派之爭(zhēng)；不法；行為無(wú)價(jià)值 </p><p>　　任何接觸德日刑法理論的人都會(huì)有這樣的印象：德日刑法學(xué)體系中充斥著各種客觀論與主觀論之爭(zhēng)，它們相互糾結(jié)在一起，使刑法研習(xí)者簡(jiǎn)直不堪其擾。此類爭(zhēng)論盡管都是以客觀論與主觀論的名義展開(kāi)，但實(shí)際上未必都能歸入到學(xué)派意義上的刑法客觀主義與刑法主觀主義之爭(zhēng)的范疇之中。使刑法客觀主義與刑法主觀主義之爭(zhēng)變得復(fù)雜的主要原因在于，人們經(jīng)常將判斷對(duì)象意義上的客觀主義與主觀主

4、義（是偏重于主觀意思還是外在行為）和作為判斷標(biāo)準(zhǔn)本身的客觀論與主觀論（一般人標(biāo)準(zhǔn)還是行為人標(biāo)準(zhǔn)）或限定判斷對(duì)象的客觀論與主觀論（一般經(jīng)驗(yàn)還是行為人的主觀認(rèn)知）混為一談。這就使得在判別某種理論究竟應(yīng)納入刑法客觀主義的范疇還是刑法主觀主義的陣營(yíng)時(shí)容易產(chǎn)生偏差。只有準(zhǔn)確厘清刑法客觀主義與刑法主觀主義之爭(zhēng)的內(nèi)涵，才能防止標(biāo)簽式的誤解，避免無(wú)謂的爭(zhēng)論，為推進(jìn)刑法中學(xué)派之爭(zhēng)的發(fā)展奠定必要的基礎(chǔ)?；诖?，本文擬對(duì)刑法中客觀主義與主觀主義這對(duì)范疇做基本

5、的梳理，在此基礎(chǔ)上評(píng)述我國(guó)刑法學(xué)中出現(xiàn)的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)，并對(duì)我國(guó)刑法的立場(chǎng)選擇展開(kāi)必要的分析。 </p><p>　　一、客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)的兩個(gè)維度 </p><p>　　許玉秀教授曾將刑法中各類主客觀爭(zhēng)議歸納為三種類型：第一類是解決問(wèn)題的判斷標(biāo)準(zhǔn)，采平均人的能力標(biāo)準(zhǔn)或行為人的能力標(biāo)準(zhǔn)，第二類是根據(jù)一般經(jīng)驗(yàn)或者根據(jù)行為人個(gè)人的認(rèn)知判斷，第三類是根據(jù)行為的客觀面或行為人的主觀意

6、思而為判斷。在她看來(lái)，前兩類其實(shí)都不涉及主客觀之爭(zhēng)，而真正的主客觀之爭(zhēng)，包括未遂犯處罰理論中的主、客觀理論，故意理論中的主、客觀理論，主觀不法與客觀不法理論之爭(zhēng)，以及19世紀(jì)末期開(kāi)始的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)，均屬第三類的主客觀迷思。將前兩類主客觀爭(zhēng)議從客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)中剔除出去，應(yīng)該說(shuō)是明智的。不難發(fā)現(xiàn)，這兩種類型中，前者涉及的是對(duì)判斷標(biāo)準(zhǔn)本身的爭(zhēng)議，比如，在判斷有無(wú)期待可能性時(shí)，就涉及究竟是采平均人（或一般人）的能力標(biāo)準(zhǔn)還是采行

7、為人的能力標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷的問(wèn)題。后者則涉及判斷對(duì)象如何界定的問(wèn)題，比如，在區(qū)分可罰的未遂犯與不可罰的不能犯時(shí)，對(duì)危險(xiǎn)存在與否的判斷，便存在究竟是根據(jù)社會(huì)的一般觀念還是行為人個(gè)人的認(rèn)知來(lái)判斷的分歧。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，這兩類所謂的主客觀爭(zhēng)議，盡管在實(shí)體法上存在一定的區(qū)分意義，但在真實(shí)的案件中，其區(qū)分意義相當(dāng)有限。因?yàn)樵谀芰蛘J(rèn)知的判斷上，即使采取主觀說(shuō)（即行為人標(biāo)準(zhǔn)</p><p>　　與前兩類主客觀爭(zhēng)議不同，第三類主客觀爭(zhēng)議

8、涉及的是對(duì)象意義上的判斷資料本身，客觀主義以行為的客觀面作為判斷資料，而主觀主義則以行為人的主觀意思作為判斷資料。此類主客觀爭(zhēng)議才真正是貫穿刑法始終的“主客觀迷思”，與學(xué)派之爭(zhēng)的萌生與發(fā)展存在密切的關(guān)聯(lián)。仔細(xì)辨別，它實(shí)際上又可分為兩個(gè)意義維度，不妨稱之為第一維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)與第二維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)。以下分別述之。 </p><p>　?。ㄒ唬┑谝痪S度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng) </p&g

9、t;<p>　　從理論發(fā)展歷史的脈絡(luò)來(lái)看，無(wú)疑是先有客觀主義爾后才產(chǎn)生主觀主義。不過(guò)，對(duì)日本刑法學(xué)影響深遠(yuǎn)的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)，盡管是在德國(guó)學(xué)派之爭(zhēng)的影響之下形成的，但與德國(guó)不同，在日本是新派理論先行于舊派理論而展開(kāi)，日本的現(xiàn)行刑法乃是深受新派理論的影響而制定，在其剛開(kāi)始施行時(shí)，并不存在與新派理論相對(duì)抗的舊派理論，此后，在與新派理論相對(duì)抗的過(guò)程中才逐漸形成了舊派理論。 </p><p>　　客觀

10、主義最早可追溯至貝卡利亞與費(fèi)爾巴哈的理論?？陀^主義認(rèn)為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)或者說(shuō)刑罰評(píng)價(jià)的對(duì)象是行為人外在的行為及實(shí)害，僅以行為人的主觀惡意作為處罰根據(jù)，會(huì)混淆法律與道德的區(qū)別。刑法主觀主義則隨著刑事實(shí)證學(xué)派的出現(xiàn)而出現(xiàn)。刑法主觀主義認(rèn)為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的危險(xiǎn)性即反復(fù)實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)性格。比起外在的行為，刑法主觀主義更加重視行為人的人格或性格，認(rèn)為行為只具有表征犯罪人危險(xiǎn)性格的意義。由此看來(lái)，“古典客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)，在于刑罰的對(duì)

11、象，是行為對(duì)法益的侵害，即結(jié)果不法，或行為人的危險(xiǎn)性，即行為人對(duì)法秩序的敵對(duì)態(tài)度。”這意味著，最初在學(xué)派意義上所謂的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)有其特定的意涵，是有關(guān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是外在的客觀行為及其侵害還是人身危險(xiǎn)性的爭(zhēng)議。它是行為刑法與行為人刑法在犯罪論領(lǐng)域中的表現(xiàn)：行為刑法對(duì)應(yīng)的是客觀主義，而行為人刑法則對(duì)應(yīng)的是主觀主義。此種意義上的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)，不妨稱為第一維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)。 　　應(yīng)該說(shuō)，將刑事古典學(xué)派與刑事現(xiàn)

12、代學(xué)派之問(wèn)的論戰(zhàn)簡(jiǎn)單概括為客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)并不準(zhǔn)確。兩對(duì)范疇之間實(shí)際上是一種交叉關(guān)系：一方面，刑事古典學(xué)派與刑</p><p>　　李斯特固然是刑事現(xiàn)代學(xué)派的代表人物，但其同時(shí)也被公認(rèn)為是客觀主義者。之所以如此，便在于刑事古典學(xué)派與刑事現(xiàn)代學(xué)派之爭(zhēng)和客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)之間，并非完全的對(duì)應(yīng)關(guān)系，前者主要體現(xiàn)的是刑法學(xué)與犯罪學(xué)之間的對(duì)立，而后者則更多地意味著刑法學(xué)內(nèi)部的立場(chǎng)分歧。李斯特的思想表面看來(lái)有自相矛

13、盾之嫌，且似乎難以準(zhǔn)確地進(jìn)行歸類，根本上是緣于人們將刑事古典學(xué)派與刑事現(xiàn)代學(xué)派之爭(zhēng)和客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)視為對(duì)應(yīng)關(guān)系之故。實(shí)際上，在李斯特時(shí)代，由于與犯罪學(xué)緊密相關(guān)的刑事政策被放在刑法體系之外處理，由此形成刑事政策與以犯罪論為核心的刑法教義學(xué)之間相互割裂的局面。此即所謂的“李斯特鴻溝”（Li8ztsche Trennung）。也正是因?yàn)槿绱?，李斯特為刑事政策與刑法體系設(shè)定了不同的目標(biāo)，認(rèn)為二者承擔(dān)著完全不同乃至相反的任務(wù)，所以，在他創(chuàng)

14、建的“整體刑法學(xué)”的雙重特性里，體現(xiàn)著互相疏離的兩股趨勢(shì)：一方面，他將體系整體社會(huì)意義之目的的、與犯罪作斗爭(zhēng)的方法，也就是刑法的任務(wù)，歸于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意義，法治國(guó)——自由的機(jī)能，即法律的平等適用和保障個(gè)體自由免受“利維坦”的干涉的機(jī)能，則歸于刑法。由于李斯特將</p><p>　　20世紀(jì)中期以來(lái)刑法的發(fā)展已然表明，在第一維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)中，客觀主義是最終的勝出者。當(dāng)代的刑法無(wú)疑

15、是作為行為刑法而存在，強(qiáng)調(diào)刑罰的對(duì)象是行為對(duì)法益的侵害，而非行為人的人身危險(xiǎn)性。這一維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)，按許玉秀教授的說(shuō)法，乃是對(duì)“刑罰制裁的理性”之爭(zhēng)，也即對(duì)“刑法規(guī)范的客觀目的”做了不同角度的主張：“客觀主義強(qiáng)調(diào)行為的客觀面，強(qiáng)調(diào)結(jié)果非價(jià)，正是以避免法益受害解釋刑法規(guī)范的客觀目的；主觀主義不原諒‘行為人的法敵對(duì)態(tài)度’，即是以保護(hù)法規(guī)范的尊嚴(yán)解釋刑法規(guī)范的客觀目的?！@兩種觀點(diǎn)，在今日德國(guó)刑法學(xué)客觀歸責(zé)理論當(dāng)中，恰好各有代

16、表.駱克信（Roxin）用以建立客觀歸責(zé)理論的客觀要素——客觀目的性（die objective Zweckhaftigkeit），即是以‘行為人的行為是否制造了足以侵害法益的風(fēng)險(xiǎn)’為其內(nèi)涵。而Jakobs從刑法‘穩(wěn)定規(guī)范’的目的，得出‘意欲錯(cuò)誤’（Wollensfehler）及‘欠缺遵守規(guī)范的意愿’，即是實(shí)質(zhì)的罪責(zé)依據(jù)，正好與古典的主觀理論完全契合?！比绱丝磥?lái)，第一維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)也并未全然退出歷史舞臺(tái)，當(dāng)代刑法中頗具影響

17、力的法益</p><p>　　（二）第二維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng) </p><p>　　刑法中客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)，的確因刑事現(xiàn)代學(xué)派的出現(xiàn)而走向高潮。刑事古典學(xué)派與刑事現(xiàn)代學(xué)派之間的這場(chǎng)爭(zhēng)論曠日持久，從19世紀(jì)晚期一直延續(xù)到20世紀(jì)上半期，基本以前者的勝出而告終。刑事古典學(xué)派的勝出，為第一維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)中客觀主義的重歸主流奠定了基礎(chǔ)。然而，它充其量意味著將刑事責(zé)任建立

18、在人身危險(xiǎn)性基礎(chǔ)之上的主觀主義刑法的退卻，而不意味著刑法中客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)從此走向終結(jié)。 </p><p>　　客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)的另一個(gè)重要側(cè)面，涉及的是刑事不法究竟是根據(jù)行為的客觀面或是行為人的主觀意思而為判斷的問(wèn)題。此可謂第二維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)。這個(gè)問(wèn)題并不始于刑事現(xiàn)代學(xué)派的誕生，古典時(shí)期便存在的主觀違法論與客觀違法論與之有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系；自然，它也并沒(méi)有隨著刑事現(xiàn)代學(xué)派的衰落而消失。

19、實(shí)際上，不法論上的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)在此后一直處于拉鋸狀態(tài)。第一維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)雖與不法論上的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)存在一定的關(guān)聯(lián)，但二者涉及的畢竟是不同的問(wèn)題。 </p><p>　　行為刑法的確立與行為人刑法的被抵制，并不意味著主觀主義從此退出歷史的舞臺(tái)。在當(dāng)代刑法體系中，主觀主義的痕跡幾乎無(wú)所不在，它以一種極為隱秘的方式確保自己的在場(chǎng)。主觀主義是受到一些冷落，但確切地說(shuō)，受到冷落的僅僅只是將

20、刑事責(zé)任的基礎(chǔ)建立在單純的人身危險(xiǎn)性或法敵對(duì)意思之上的做法。在不法論上，即決定行為不法是否存在是根據(jù)行為客觀上所顯現(xiàn)的事實(shí)狀態(tài)還是行為人的主觀意思，主觀主義并沒(méi)有落敗。相反，自新古典時(shí)期梅茨格（Mezger）等學(xué)者發(fā)現(xiàn)主觀的不法要素之后，客觀的不法論便處于風(fēng)雨飄搖的境地。到20世紀(jì)中期，主觀主義借韋爾策爾的目的行為論的東風(fēng)，在不法論問(wèn)題上更是重新展開(kāi)與客觀主義之間的地盤(pán)爭(zhēng)奪，并且長(zhǎng)期占據(jù)上風(fēng)。“因?yàn)樽阅康男袨檎摳淖兞藰?gòu)成要件的階層構(gòu)造之

21、后，所流行的看法是，人的意志支配可能性決定行為的取向，同時(shí)決定行為不法的取向，換言之，人的意志所能支配的，才可能是不法?！贝撕?，隨著客觀歸責(zé)理論的興起，主觀不法與客觀不法之爭(zhēng)才旋即烽煙再起，成為20世紀(jì)80年代中期后德國(guó)刑法理論上最為重要的爭(zhēng)點(diǎn)之一，即“不法始終是取決于行為人的‘個(gè)人行為不法’，抑或是行為的客觀可歸責(zé)性決定行為人的認(rèn)識(shí)范圍，進(jìn)而</p><p>　　與學(xué)派之爭(zhēng)中其他兩對(duì)范疇——即結(jié)果無(wú)價(jià)值論與行為

22、無(wú)價(jià)值論和法益侵害說(shuō)與規(guī)范違反說(shuō)——相比，刑法中客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)無(wú)疑更具根本性。確切地說(shuō)，客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)猶如刑法學(xué)發(fā)展的一根主軸，所有的立場(chǎng)之爭(zhēng)都分布在這根主軸之上，因而，最終在本質(zhì)上均可歸結(jié)為客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)：當(dāng)代的法益侵害說(shuō)與規(guī)范違反說(shuō)之爭(zhēng)和第一維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)之間，存在明顯的親緣關(guān)系；20世紀(jì)中后期興起的結(jié)果無(wú)價(jià)值論與行為無(wú)價(jià)值論之爭(zhēng)，則無(wú)疑是第二維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)的延伸與轉(zhuǎn)化。當(dāng)然，所有

23、的立場(chǎng)之爭(zhēng)，問(wèn)題都不在于要不要全盤(pán)舍棄主觀主義或客觀主義。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)僅在于，刑法學(xué)理論的構(gòu)建，究竟是應(yīng)當(dāng)以客觀主義為根本而兼顧主觀主義，還是應(yīng)當(dāng)在主觀主義的基礎(chǔ)之上整合客觀主義。 </p><p>　　二、我國(guó)刑法學(xué)中的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng) </p><p>　　晚近以來(lái)我國(guó)刑法學(xué)的發(fā)展表現(xiàn)出去蘇俄化的趨勢(shì)，這與推崇德日刑法知識(shí)論的學(xué)術(shù)力量（不妨稱為“德日派”）在我國(guó)的強(qiáng)勢(shì)崛起有關(guān)。毋庸

24、置疑，“德日派”已成為足以與支持傳統(tǒng)刑法理論的學(xué)者群體相抗衡（簡(jiǎn)稱“傳統(tǒng)派”）的重要?jiǎng)萘?。“德日派”的崛起，為我?guó)刑法中學(xué)派之爭(zhēng)的萌發(fā)奠定了必要的基礎(chǔ)。不過(guò)，相比于結(jié)果無(wú)價(jià)值論與行為無(wú)價(jià)值論之爭(zhēng)和形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)的深度展開(kāi)，迄今為止，客觀主義與主觀主義之間在我國(guó)刑法學(xué)中尚未形成真正的學(xué)術(shù)對(duì)抗，有的只是一些零星的批判或者論爭(zhēng)。 </p><p>　?。ㄒ唬┱摖?zhēng)的具體情況 </p><p

25、>　　大體說(shuō)來(lái)，由于德日刑法學(xué)對(duì)刑事現(xiàn)代學(xué)派所提倡的行為人刑法及相應(yīng)的主觀主義之弊已展開(kāi)過(guò)深刻的批判，“德日派”又對(duì)此信以為然，所以，包括張明楷教授、陳興良教授、周光權(quán)教授等在內(nèi)的成員，大多旗幟鮮明地主張行為刑法意義上的客觀主義，認(rèn)為客觀主義有利于維護(hù)法治的基本價(jià)值，有利于在保護(hù)社會(huì)利益的同時(shí)保護(hù)個(gè)人利益，而行為人刑法意義上的主觀主義則隱含著重大的內(nèi)在危險(xiǎn)?！暗氯张伞钡牟簧僦髁Ω蓪⒍疾患s而同地認(rèn)為，我國(guó)傳統(tǒng)刑法學(xué)理論中存在較為嚴(yán)重

26、的主觀主義傾向或現(xiàn)象，因而，在各自的論作中，都或多或少曾對(duì)此做過(guò)批判。 </p><p>　　在新刑法剛頒布不久，張明楷教授便曾專門(mén)寫(xiě)過(guò)一篇論文，認(rèn)為我國(guó)1997年刑法表現(xiàn)出明顯地向客觀主義傾斜的態(tài)度，同時(shí)批評(píng)舊刑法偏向于主觀主義，認(rèn)為舊刑法采取的是為主觀主義所贊賞而為客觀主義所反對(duì)的對(duì)犯罪構(gòu)成要件規(guī)定較為簡(jiǎn)單粗疏的立法體例，舊刑法時(shí)期過(guò)于重視主觀因素的影響，不少犯罪都要求以主觀上的目的作為定罪的條件；此外，在不

27、能犯的認(rèn)定上，以及主張將犯罪主體與犯罪的主觀方面置于犯罪客體與犯罪的客觀方面之前的犯罪論體系，都表現(xiàn)出明顯的主觀主義傾向。周光權(quán)教授更是專門(mén)寫(xiě)過(guò)論著為刑法客觀主義搖旗吶喊，從法治的角度論證刑法中采客觀主義立場(chǎng)的必要性。在他看來(lái)，以危險(xiǎn)個(gè)體概念為基點(diǎn)的刑法主觀主義與法治理想存在抵牾之處，相反，由于刑法客觀主義中對(duì)行為的抽象設(shè)定事實(shí)上是以承認(rèn)某種普遍性、確定性、合理性為前提，因而，它恰好與近現(xiàn)代的法治理念相契合而構(gòu)成法治理念的核心內(nèi)容，并以

28、一種巧妙的方式回應(yīng)法治理念下基于自然法的契約觀和理性主義的訴求，滿足著法治的基本要求。陳興良教授盡管沒(méi)有專文駁斥過(guò)我國(guó)刑法中的主觀主義現(xiàn)象，但從他對(duì)社會(huì)危害性理論與前蘇聯(lián)的犯罪論體系的嚴(yán)厲批判來(lái)看，尤其是從他對(duì)古典客觀主義青睞有加的態(tài)度來(lái)</p><p>　　值得指出的是，客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)并未發(fā)生在“德日派”與“傳統(tǒng)派”之間，因?yàn)槌暗氯张伞睂?duì)主觀主義的批評(píng)聲音之外，被認(rèn)為代表主觀主義的“傳統(tǒng)派”實(shí)際上并沒(méi)

29、有對(duì)此做出有效的回應(yīng)。反對(duì)的聲音當(dāng)然也有，但比較微弱，且嚴(yán)格說(shuō)來(lái)并不來(lái)自“傳統(tǒng)派”的陣營(yíng)。其中較為引人注目的是北京大學(xué)的張文教授與來(lái)自中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的郭澤強(qiáng)教授。 </p><p>　　深受日本學(xué)者大塚仁倡導(dǎo)的人格刑法學(xué)影響的張文教授認(rèn)為，行為刑法理論存在著先天不足、后天失當(dāng)?shù)谋撞?，其不僅在立論前提即犯罪原因觀上不科學(xué)，在現(xiàn)實(shí)層面也往往導(dǎo)致處罰上的寬嚴(yán)失當(dāng)，而此種弊病只有在刑法理論中引入犯罪人人格才能真正擺脫。

30、因而，在他看來(lái)，在構(gòu)建犯罪論體系時(shí)，必須將犯罪同時(shí)視為是刑法對(duì)行為的抽象與犯罪人人格的外在表象，建立一種同時(shí)建立在行為與犯罪人基礎(chǔ)之上的二元論的犯罪論體系。作為國(guó)內(nèi)學(xué)界系統(tǒng)關(guān)注刑法主觀主義的為數(shù)不多的學(xué)者之一，郭澤強(qiáng)教授雖未明確表示對(duì)行為人刑法的激賞，但其對(duì)刑法主觀主義的支持卻是不容置疑的。與張明楷教授與周光權(quán)教授認(rèn)為新刑法傾向于刑法客觀主義不同，郭澤強(qiáng)教授認(rèn)為刑法主觀主義在我國(guó)1979年刑法與1997年刑法中均有所體現(xiàn)，中國(guó)刑事立法的

31、發(fā)展以及中國(guó)刑法的主客觀相統(tǒng)一原則等都與刑法主觀主義存在密切的聯(lián)系，因而，在他看來(lái)，全面貫徹刑法客觀主義立場(chǎng)不盡合理，主觀主義也不乏可借鑒之處，有必要認(rèn)真對(duì)待刑法主觀主義。 </p><p>　　盡管為刑法主觀主義正名的學(xué)者的努力在國(guó)內(nèi)學(xué)界也引人注目，但就當(dāng)下看來(lái)，刑法客觀主義的立場(chǎng)在我國(guó)刑法學(xué)中可謂取得了絕對(duì)的勝利，至少在話語(yǔ)層面是如此?；蛟S可以這么說(shuō)，客觀主義與主觀主義之間的戰(zhàn)斗還沒(méi)有真正打響就已經(jīng)結(jié)束了，“

32、德日派”陣營(yíng)的主導(dǎo)性立場(chǎng)顯然是義無(wú)反顧地走向刑法客觀主義。 </p><p><b>　?。ǘ┰u(píng)述與分析 </b></p><p>　　刑法客觀主義的立場(chǎng)能獲得“德日派”的認(rèn)同，自然是值得慶幸的事。不過(guò)，由于客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)未及真正展開(kāi)，很多重要的問(wèn)題被淹沒(méi)在客觀主義的大旗之下而沒(méi)有得到深入有效的探討。尤其是，由于參與者往往在不盡相同的意義上使用客觀主義與主觀

33、主義這對(duì)范疇，這就使得相關(guān)的爭(zhēng)論盡管表面看來(lái)初現(xiàn)學(xué)派之爭(zhēng)的對(duì)立，實(shí)際上缺乏應(yīng)有的針對(duì)性，且充滿了混亂。 　　表現(xiàn)之一是，人們將行為刑法與行為人刑法意義上的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)（即第一維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)），混同于不法論上的客觀主義與主觀主義（即第二維度的客觀主義與主觀主義）之爭(zhēng)。這樣的混淆，不僅出現(xiàn)在支持客觀主義的張明楷教授的論作之中，也出現(xiàn)在試圖為主觀主義正名的郭澤強(qiáng)教授的文章之中。比如，在探討新刑法與客觀主義關(guān)系的論文中

34、，張明楷教授開(kāi)宗明義表明其所指的客觀主義與主觀主義是從舊派與新派的對(duì)立的角度而言，即指的是行為刑法與行為人刑法意義上的客觀主義與主觀主義，但當(dāng)他批評(píng)舊刑法時(shí)期過(guò)于重視主觀因素的影響，不少犯罪都要求以主觀上的目的作為定罪的條件，以及不能犯的認(rèn)定上偏重于行為人的內(nèi)心意思等做法時(shí)，他實(shí)際上駁斥的是不法論層面的主觀主義。而郭澤強(qiáng)教授盡</p><p>　　表現(xiàn)之二是，方法論意義上的主觀論（行為人標(biāo)準(zhǔn)）與客觀論（一般人標(biāo)準(zhǔn)

35、）之爭(zhēng)，也經(jīng)常被混同于第一維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)或第二維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)。比如，周光權(quán)教授一方面批評(píng)在不能犯的問(wèn)題上，我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論通說(shuō)受前蘇聯(lián)刑法理論的影響，偏重于行為人主觀上損害他人法益的意思而不管行為是否會(huì)在客觀上使法益陷入危險(xiǎn)，因而批評(píng)這種做法具有濃厚的刑法主觀主義色彩，基于此，他反對(duì)抽象危險(xiǎn)說(shuō)與純粹主觀說(shuō)；另一方面，他卻又誤以為被稱為新客觀說(shuō)的具體危險(xiǎn)說(shuō)接近于舊客觀說(shuō)，故基于客觀主義的立場(chǎng)而采納具體危險(xiǎn)說(shuō)。主

36、觀主義色彩時(shí)，他指的是與行為人刑法相關(guān)的主觀主義，而不是不法論層面的主觀主義，因?yàn)樽鳛樾袨闊o(wú)價(jià)值論的擁護(hù)者，他不可能反對(duì)主觀不法論，故意與過(guò)失在他那里就是主觀的不法要素。然而，當(dāng)他將具體危險(xiǎn)說(shuō)理解為是接近于舊客觀說(shuō)的新客觀說(shuō)時(shí)，他卻又將方法論意義上的主觀論（行為人標(biāo)準(zhǔn)）與客觀論（一般人標(biāo)準(zhǔn)），混同于不法論層面的客觀主義與主觀主義。殊不知，從不法論的角度來(lái)看，抽象危險(xiǎn)說(shuō)與純粹主觀說(shuō)固然屬于主觀未遂論的范圍，具體危險(xiǎn)說(shuō)又何嘗不是？根據(jù)具體危

37、險(xiǎn)說(shuō)，不法成立與否的判斷，同樣是以行為人主觀的意思與構(gòu)</p><p>　　可以肯定的是，將不同層面的主客觀之爭(zhēng)混雜在一起，直接影響學(xué)派之爭(zhēng)在我國(guó)刑法學(xué)中的展開(kāi)。尤其是，由于客觀主義與主觀主義這對(duì)范疇還經(jīng)常被當(dāng)作我國(guó)刑法中的主客觀相統(tǒng)一原則的對(duì)立面而被討論，個(gè)別學(xué)者甚至將主觀主義和客觀主義解讀為責(zé)任主義的下位概念。這就使得刑法中客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)更加顯得混亂不堪。當(dāng)然，也有學(xué)者意識(shí)到主客觀之爭(zhēng)應(yīng)區(qū)分不同的層面

38、。陳興良教授明確指出，學(xué)派之爭(zhēng)意義上的客觀主義與主觀主義并不完全等同于在犯罪論體系中的客觀主義與主觀主義。刑法學(xué)史上存在刑事古典學(xué)派與刑事實(shí)證學(xué)派之爭(zhēng)，從思想傾向上來(lái)說(shuō)，刑事古典學(xué)派偏重于客觀主義，刑事實(shí)證學(xué)派偏重于主觀主義，但刑事古典學(xué)派與刑事實(shí)證學(xué)派之爭(zhēng)，更大程度上是刑法學(xué)與犯罪學(xué)的學(xué)科之爭(zhēng)。在犯罪論體系上，也存在古典派、新古典派、目的行為論等學(xué)術(shù)譜系，它們之間存在學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)，從演進(jìn)過(guò)程來(lái)看，也有一個(gè)從注重客觀到注重主觀的發(fā)展趨勢(shì)。正

39、是由于學(xué)派意義上的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)與犯罪論體系中不法論層面的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)具有不同的性質(zhì)，所以，在當(dāng)代刑法中，盡管行為人刑法意義上的主觀主義相對(duì)于行為刑法意義上的客觀主義落敗了，但不法論層面的主觀主義（即主</p><p>　　當(dāng)然，盡管陳興良教授將學(xué)派意義上的客觀主義與主觀主義區(qū)別于犯罪論體系中的客觀主義與主觀主義，但他并未進(jìn)一步表明二者之間的具體不同之處。并且，他也仍然將行為人標(biāo)準(zhǔn)與一般人標(biāo)準(zhǔn)意

40、義上的主觀說(shuō)與客觀說(shuō)之爭(zhēng)混同于不法論層面的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)。基于此，他雖然將以一般人還是行為人作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題界定為刑法方法論的問(wèn)題，而將對(duì)作為判斷對(duì)象的行為進(jìn)行觀察時(shí)，是偏重于主觀因素還是客觀的外部動(dòng)作及其結(jié)果的問(wèn)題理解為刑法價(jià)值論問(wèn)題，不過(guò)，他仍然認(rèn)為刑法中的客觀主義與主觀主義，同時(shí)具有價(jià)值論與方法論兩個(gè)方面的含義。實(shí)際上，方法論意義上的主客觀爭(zhēng)論與刑法中的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)并無(wú)內(nèi)在關(guān)聯(lián)，完全沒(méi)有必要將二者攪和在一起，人

41、為地增加問(wèn)題的復(fù)雜性?？梢哉f(shuō)，也正是這樣的混同，使得陳興良教授和周光權(quán)教授一樣，將不能犯問(wèn)題上的具體危險(xiǎn)說(shuō)歸入客觀未遂論的范圍，當(dāng)傳統(tǒng)派的代表人物趙秉志教授在不能犯問(wèn)題上放棄通說(shuō)轉(zhuǎn)而支持具體危險(xiǎn)說(shuō)時(shí)，他理所當(dāng)然地將之解讀為是向客觀未遂論的轉(zhuǎn)變。 </p><p>　　此外，將第一維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)混同于第二維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)，還在很大程度上妨礙了人們對(duì)主觀不法論的接受與認(rèn)同。由于主觀不法論被等

42、同于行為人刑法意義上的主觀主義，這使得國(guó)內(nèi)不少學(xué)者視之如敝履，不僅動(dòng)輒將主觀不法論歸入主觀主義刑法的陣營(yíng)，而且根本就認(rèn)為它與行為人刑法一樣是早應(yīng)該被扔進(jìn)歷史垃圾堆的過(guò)時(shí)之物?；诖?，“德日派”的不少成員自始便對(duì)主觀不法論充滿警惕之心，連帶著也不接受建立在主觀不法論之上的新古典一目的主義犯罪論體系，而特別青睞以客觀不法論為基礎(chǔ)的古典犯罪論體系。與此同時(shí)，由于將不法論層面的客觀主義等同于刑事古典學(xué)派，將不法論層面的主觀主義等同于刑事實(shí)證學(xué)派

43、，“德日派”總體上對(duì)客觀歸責(zé)理論的意義評(píng)價(jià)不足，只將之視為單純的因果關(guān)系領(lǐng)域的替代理論，而沒(méi)有看到它所代表的、對(duì)威爾策爾以來(lái)的主觀不法論的反叛的另一面。也就是說(shuō)，國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)客觀歸責(zé)理論的興起在不法論層面的意義，尚缺乏充分的認(rèn)識(shí)?？陀^歸責(zé)理論其實(shí)并不僅僅是單純作為限制條件說(shuō)適用的因果關(guān)系理論而存在，它還預(yù)示著不法論上從主觀不法向客觀不法轉(zhuǎn)變的傾向。正如許玉秀教授所言，從70年代開(kāi)始，Roxin所創(chuàng)設(shè)的客觀歸責(zé)理</p>&l

44、t;p>　　在客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)中，我國(guó)刑法該何去何從，這無(wú)疑是一個(gè)值得深思的問(wèn)題。立場(chǎng)選擇既代表著一種價(jià)值判斷，同時(shí)也是展開(kāi)反思與學(xué)術(shù)批判的起點(diǎn)。然而，泛泛地說(shuō)我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)持客觀主義或者主觀主義的立場(chǎng)，多少有混淆視聽(tīng)的嫌疑。如本文第一部分所述，刑法中客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)存在兩個(gè)意義維度。相應(yīng)地，立場(chǎng)選擇的命題也必須分成兩個(gè)問(wèn)題來(lái)回答：一是刑罰懲罰的對(duì)象究竟是行為還是行為人，或者說(shuō)是行為對(duì)法益的侵害還是行為人的人身危險(xiǎn)性？二

45、是不法的成立與否，是根據(jù)行為的客觀面還是根據(jù)行為人的主觀意思來(lái)進(jìn)行判斷，或者說(shuō)，對(duì)于不法的成立而言，到底是客觀行為及其危害具有基礎(chǔ)性的意義，還是行為人的主觀意思更為關(guān)鍵？ </p><p>　　從20世紀(jì)德國(guó)刑法發(fā)展的歷史來(lái)看，行為刑法的最終勝出意味著在第一維度的刑法客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)（即刑罰的對(duì)象是對(duì)法益的侵害還是人身危險(xiǎn)性）中，刑法客觀主義取得了最后的勝利。然而，在第二維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)（即刑事

46、不法究竟是根據(jù)行為的客觀面或是行為人的主觀意思而為判斷）中，客觀主義則基本上是落敗的一方，主觀主義才是真正的贏家。這便是所謂不法的主觀化問(wèn)題。不法的主觀化，首先體現(xiàn)為韋爾策爾關(guān)于“人”的不法理論（即不法被視為是與行為人相關(guān)的、“人”的行為不法）的興起，以及由此導(dǎo)致犯罪論體系的重大變化，故意與過(guò)失從此成為主觀不法要素而被納入構(gòu)成要件層面。在刑法中考慮“人”，被認(rèn)為是韋爾策爾的重大理論創(chuàng)見(jiàn)，“不僅突破了刑法學(xué)局限于行為而行為人僅屬犯罪學(xué)的樊

47、籬，而且超出了傳統(tǒng)客觀主義與主觀主義的對(duì)立，在行為人身上進(jìn)行了主客觀兩方面的考察，為折衷理論提出了強(qiáng)有力的支持?！比绻麤Q定不法成立的關(guān)鍵因素已不再是或不再限于外在的法益侵害，而必須首先考慮或至少同時(shí)考慮行為人的因素，包括“行為人基于目的性的活動(dòng)而賦予客觀行為以何種目標(biāo)，其出于什么設(shè)想而實(shí)施行為，以及在此過(guò)程中其擔(dān)負(fù)著哪些義務(wù)”，則不法當(dāng)</p><p>　　從德國(guó)刑法中的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)來(lái)看，其兩個(gè)維度的發(fā)

48、展并不一致，因而，簡(jiǎn)單地說(shuō)是客觀主義或者主觀主義取得了最后的勝利是不準(zhǔn)確的。對(duì)我國(guó)刑法的立場(chǎng)選擇而言，自然不能機(jī)械地以德國(guó)如何或外國(guó)如何我國(guó)也應(yīng)該如何為由，得出應(yīng)當(dāng)在第一維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)中主張客觀主義，而在第二維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)中倡導(dǎo)主觀主義的結(jié)論。不過(guò)，德國(guó)刑法中客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)的發(fā)展，至少提醒我們，不應(yīng)將兩個(gè)維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)混為一談，二者之間并無(wú)內(nèi)在的制約關(guān)系。換言之，在第一維度的客觀主義與主

49、觀主義之爭(zhēng)中采客觀主義（或主觀主義），并不意味著在第二維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)中也必須采客觀主義（或主觀主義）；反之也是如此。 </p><p>　　就第一維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)而言，我國(guó)刑法學(xué)界大致是傾向采客觀主義的立場(chǎng)，并且認(rèn)為舊刑法偏向于主觀主義，而新刑法則向客觀主義傾斜。筆者認(rèn)同這樣的見(jiàn)解。鑒于行為人刑法對(duì)法治的危害已為歷史所見(jiàn)證，且國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)此也已做過(guò)充分的論證，本文不再贅述。值得注意的是，我

50、國(guó)刑事立法與刑法理論仍烙有濃重的主觀主義痕跡，不僅立法上存在對(duì)刑法客觀主義的背離，刑法理論上也遺留諸多的主觀主義殘余，司法實(shí)務(wù)中更是大量存在利用主觀主義思路處理案件的傾向。比如，對(duì)于連續(xù)犯與牽連犯，我國(guó)刑法理論一直堅(jiān)持應(yīng)按一罪論處，顯然是受到了刑法主觀主義的影響。按照主觀主義的邏輯，在連續(xù)犯或牽連犯中，行為人所實(shí)施的數(shù)行為，畢竟在心理脈絡(luò)上存在連結(jié)關(guān)系；相比于一般的獨(dú)立數(shù)行為，行為人的可責(zé)性或人身危險(xiǎn)性明顯要低一些。在此種意義上，主觀主

51、義可以說(shuō)是為對(duì)獨(dú)立數(shù)行為實(shí)行數(shù)罪并罰而對(duì)連續(xù)犯與牽連犯則按一罪論處的做法提供了實(shí)質(zhì)根據(jù)。也正是基于此，黃榮堅(jiān)教授主張，在廢除連續(xù)犯與牽連犯而回歸數(shù)行為關(guān)系的同時(shí)，有必要在數(shù)罪并罰的基礎(chǔ)上乘以數(shù)值在0.7至0.9之間的調(diào)整系數(shù)；實(shí)際調(diào)整系數(shù)的大小則根據(jù)個(gè)案情形定之，時(shí)空關(guān)系緊湊而心理脈絡(luò)緊密的連續(xù)行</p><p>　　當(dāng)前我國(guó)刑法中的這種走向，是否意味著由客觀主義向主觀主義的回歸，是一個(gè)值得刑法學(xué)界深思的問(wèn)題。如

52、何看待這種走向，以及其在何種程度上對(duì)行為刑法構(gòu)成侵蝕性影響，在今后的研究中都尚需做進(jìn)一步的認(rèn)真考察。 </p><p>　　從第二維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)來(lái)看，我國(guó)傳統(tǒng)理論基本上采取的是主觀的不法理論，司法實(shí)務(wù)也壓倒性地支持主觀論的立場(chǎng)。從當(dāng)前“德日派”的內(nèi)部論爭(zhēng)來(lái)看，對(duì)這一問(wèn)題則尚未達(dá)成相對(duì)一致的意見(jiàn)。大體上說(shuō)，明確支持結(jié)果無(wú)價(jià)值論的學(xué)者采取的是客觀的不法論，應(yīng)歸人客觀論者的范圍，而倡導(dǎo)行為無(wú)價(jià)值論（尤其是

53、一元論的行為無(wú)價(jià)值論）的學(xué)者則傾向于支持主觀的不法論，可視為主觀論者。究竟是支持客觀論還是主觀論，未遂犯問(wèn)題可謂是一塊有效的試金石。從對(duì)著手的認(rèn)定或在可罰的未遂犯與不可罰的不能犯的區(qū)分上所采取的觀點(diǎn)，能夠清晰地辨別不同學(xué)者在不法論上的真正立場(chǎng)。在之前一篇關(guān)于著手理論的論文中，筆者曾經(jīng)提出，在未遂犯中，主觀的不法論終究會(huì)因?yàn)檫^(guò)于強(qiáng)調(diào)社會(huì)防衛(wèi)而嚴(yán)重威脅個(gè)體的自由保護(hù)，因而必須警惕主觀論所蘊(yùn)含的巨大危險(xiǎn)；不過(guò)，鑒于極端的客觀不法論難以滿足法益