軍事法中軍事與法矛盾之沖突與調(diào)和

1、<p>　　軍事法中軍事與法矛盾之沖突與調(diào)和</p><p>　　摘 要 軍事法的研究既涉及軍事領(lǐng)域，又涉及法學(xué)領(lǐng)域。可以說(shuō)，軍事法學(xué)是軍事學(xué)和法學(xué)的交叉學(xué)科。其中軍事學(xué)的軍事性是軍事法學(xué)區(qū)別于其他部門法學(xué)的內(nèi)在原因。然而，軍事權(quán)既然被納入到法律的規(guī)制范圍之內(nèi)，就必然受到法的約束。軍事法具有一定法的特性，要考慮到法的研究方法。軍事法中軍事與法必然存在沖突，然而，這種沖突是可調(diào)和的。 </p>

2、<p>　　關(guān)鍵詞 軍事權(quán) 軍事法 軍事性 </p><p>　　中圖分類號(hào)：E26文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592（2013）06-297-02 </p><p>　　軍事法中既包含軍事又包含法。然而，軍事與法卻存在著內(nèi)在的必然沖突。軍事先于法而產(chǎn)生，其本身具有的暴力性使它具有一種具體的權(quán)力。法是人類社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物，作為一種更加注重用程序來(lái)解決社會(huì)矛盾的有效手段，

3、已經(jīng)被普遍接受并被授予了一定抽象的權(quán)力。二者在權(quán)力形態(tài)和運(yùn)行方式上截然不同。如今，學(xué)術(shù)界之所以對(duì)軍事法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)存在爭(zhēng)論，原因就在于軍事的特殊性。在軍事法中，軍事權(quán)作為一種特殊的權(quán)力連結(jié)了軍事與法，而國(guó)家政權(quán)的穩(wěn)固必然要求將軍事權(quán)納入到法律的調(diào)整范圍之內(nèi)。豍軍事不同于其他社會(huì)領(lǐng)域，因此，軍事法也不能像其他部門法一樣簡(jiǎn)單地套用法的模式。我國(guó)軍事法學(xué)發(fā)展已有二十余年，雖然形成了一定的體系，然而卻因?yàn)樘子闷渌块T法的模式而陷入了嚴(yán)重的困境。

4、軍事法在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中，必須保證與社會(huì)主義法治的協(xié)調(diào)發(fā)展。一方面，軍事法要吸收一般法的調(diào)整方法和研究方法；另一方面，軍事法要注重自己的軍事性。 </p><p>　　一、軍事權(quán)——連結(jié)軍事與法的紐帶 </p><p>　　軍事權(quán)是整個(gè)軍事法律體系的樞紐，是所有軍事法律現(xiàn)象發(fā)生的起點(diǎn)，也是軍事法律研究的起點(diǎn)。軍事權(quán)中涵蓋了兩個(gè)概念：一是軍事，這是軍事權(quán)區(qū)別于其他社會(huì)權(quán)力的重要特征

5、，表明滿足軍事需要的重要性；二是權(quán)，權(quán)的前提是法律，法律規(guī)定了各種權(quán)力的合法性。軍事權(quán)將軍事與法緊密聯(lián)系起來(lái)。然而，軍事權(quán)正是軍事法中軍事性存在的必然理由，在衡量軍事與法的過(guò)程中我們更應(yīng)該看到軍事權(quán)的軍事性。法是一種制約軍事的手段，起到的是工具性作用?？梢哉f(shuō)，軍事權(quán)是軍事法中軍事與法沖突的矛盾所在，同時(shí)也是解決矛盾的依據(jù)。 </p><p>　?。ㄒ唬┸娛聶?quán)的含義 </p><p>　　在

6、我國(guó)權(quán)威辭書中并沒(méi)有軍事權(quán)的定義，在中文法學(xué)著作中卻可以經(jīng)?？吹杰娛聶?quán)一詞。通過(guò)總結(jié)各個(gè)學(xué)者的觀點(diǎn)，基本上可以將軍事權(quán)理解為為國(guó)家組織與軍事有關(guān)的一切活動(dòng)，包括建立軍隊(duì)、統(tǒng)率軍隊(duì)、發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)所需要的權(quán)力。 </p><p>　　（二）軍事權(quán)的淵源 </p><p>　　雖然辭書中并未收錄軍事權(quán)一詞，軍事權(quán)卻有著重要的歷史淵源。在辭書中，與軍事權(quán)相類似的有關(guān)軍事活動(dòng)的兵權(quán)、統(tǒng)率權(quán)、軍政權(quán)、軍令

7、權(quán)都有收錄。其中，兵權(quán)、統(tǒng)率權(quán)已經(jīng)見(jiàn)于權(quán)威辭書。如《辭?！穼?duì)兵權(quán)進(jìn)行了解釋：統(tǒng)率軍隊(duì)的權(quán)力，用兵的權(quán)謀、策略。這些都是對(duì)部分軍事活動(dòng)的解釋，而軍事權(quán)是對(duì)所有軍事活動(dòng)的概括。 </p><p>　?。ㄈ┸娛聶?quán)的紐帶性作用 </p><p>　　軍事權(quán)所具有的暴力性使它具有絕對(duì)的具體的權(quán)力，它是人類社會(huì)秩序的終極掌控手段。這首先是因?yàn)樽鳛檐娛聶?quán)的前提的軍事，當(dāng)然的先于法而產(chǎn)生，它是人類解決社

8、會(huì)矛盾的最初手段；其次這種手段也是十分有效的，軍事權(quán)集具體權(quán)力和抽象權(quán)力于一身，而法律只具有抽象的權(quán)力，在社會(huì)權(quán)力形態(tài)上軍事權(quán)也優(yōu)于法律。然而，軍事權(quán)畢竟是一種強(qiáng)悍的兇器，它既能成為國(guó)家的強(qiáng)有力的后盾，也能成為政權(quán)的威脅。因此，軍事權(quán)必須被納入到法律的調(diào)整范圍之內(nèi)，也就是靠憲政對(duì)軍事權(quán)進(jìn)行規(guī)制。一方面，國(guó)家要確保軍事權(quán)在國(guó)家控制之下，納入到國(guó)家權(quán)力的一部分，并且保證軍事權(quán)的集中統(tǒng)一；另一方面又要保證對(duì)軍事權(quán)的制約，防止軍事權(quán)的膨脹。國(guó)家

9、通過(guò)憲法和法律對(duì)軍事權(quán)加以規(guī)定恰恰體現(xiàn)了對(duì)軍事的控制。雖然軍事本身?yè)碛袑?shí)質(zhì)的權(quán)力，但是用權(quán)對(duì)軍事進(jìn)行制約，無(wú)形中給軍事一個(gè)法律的稱謂，在表面上讓法給與了軍事正當(dāng)性的理由。另外，在形式上用法律規(guī)定各種軍事權(quán)，使軍事權(quán)的行使合法化。然而，雖然國(guó)家實(shí)現(xiàn)了對(duì)軍事的控制，但是卻不能否認(rèn)軍事實(shí)質(zhì)的權(quán)力，以及它不同于其他社會(huì)權(quán)力的特色。因此，國(guó)家制定的軍事法也應(yīng)該首先看到軍事的特色性，然后用法對(duì)其加以規(guī)制。 </p><p>

10、　　二、暴力與程序——軍事法中矛盾沖突所在 </p><p>　　暴力與程序?qū)?yīng)的是軍事與法解決社會(huì)矛盾不同的方法。軍事具有暴力性，法則不同，法通過(guò)人們公認(rèn)的程序來(lái)解決社會(huì)矛盾。民主政治更依賴法來(lái)調(diào)控社會(huì)，需要健全的法律體系?？梢哉f(shuō)軍事與法是沖突的。 </p><p>　?。ㄒ唬┸娛屡c法的關(guān)系 </p><p>　　軍事先于法而存在，在權(quán)力形態(tài)上優(yōu)于法。軍事與法在表

11、面看是相互沖突的，然而內(nèi)在卻存在緊密聯(lián)系。軍事與法的關(guān)系可以概括為三點(diǎn)：第一，軍事與法是兩個(gè)不相干的領(lǐng)域。軍事產(chǎn)生較早，是由于人類的軍事需要進(jìn)行軍事事務(wù)而產(chǎn)生的，是一種技術(shù)性活動(dòng)。法不帶有技術(shù)，是承載統(tǒng)治者管理社會(huì)指定的一系列指令、命令的符號(hào)系統(tǒng)。豎第二，軍事在實(shí)質(zhì)上強(qiáng)于法。一方面，軍事在法之前產(chǎn)生，軍事權(quán)集具體與抽象權(quán)力于一身，而法只有抽象的權(quán)力。另一方面，法依賴于軍事。法沒(méi)有實(shí)質(zhì)的權(quán)力，因此，法需要依賴強(qiáng)有力的暴力機(jī)關(guān)，如軍隊(duì)、警察

12、、法庭、監(jiān)獄。豏在軍事沒(méi)有表現(xiàn)為具體暴力的時(shí)候，法是依仗軍事的，軍事可以為法服務(wù)。第三，法制約軍事。法在調(diào)整社會(huì)矛盾的方法上得到了社會(huì)的普遍公認(rèn)。軍事?lián)碛薪^對(duì)的權(quán)力，而人類社會(huì)的發(fā)展要求法對(duì)社會(huì)的制約，社會(huì)矛盾也要通過(guò)法來(lái)解決。軍事當(dāng)然的也要被納入到法調(diào)整的范圍之內(nèi)。 </p><p>　?。ǘ┊?dāng)前學(xué)者對(duì)軍事法中軍事與法的關(guān)系的爭(zhēng)議 </p><p>　　對(duì)于軍事法中軍事與法的關(guān)系學(xué)界爭(zhēng)

13、議較大。學(xué)者認(rèn)同軍事與法存在沖突，然而，對(duì)軍事重于法還是法重于軍事存在爭(zhēng)議。在楊韌、李劍的《軍事法研究進(jìn)路的批判性建設(shè)》一文中，率先對(duì)軍事法研究套用一般法學(xué)模式進(jìn)行了批評(píng)?！胺ǖ膬r(jià)值不能過(guò)多地滲入軍事法的精神之中，法的要素介入軍事法只能是次要的、輔助的或者說(shuō)起著技術(shù)性的指導(dǎo)和材料上的支持”，“主張軍事法的研究應(yīng)當(dāng)與單純的法學(xué)研究保持一定的距離”。楊韌認(rèn)為法學(xué)與軍事學(xué)在軍事法這一共同體中更多的體現(xiàn)了手段與目的的關(guān)系。然而，在毛國(guó)輝的《軍事

14、法：法學(xué)與軍事學(xué)沖突之解決與建構(gòu)——兼與楊韌、李劍同志商榷》一文中，作者認(rèn)為軍事法是法的一個(gè)分支學(xué)科，軍事法既然屬于法的范疇，就應(yīng)該具有法的特征，軍事和法可以相容。由此可見(jiàn)，作者更看重軍事法的法。筆者認(rèn)為，在軍事法中軍事與法確實(shí)存在沖突，然而，這種沖突是可以調(diào)和的。在軍事法中要注重其軍事性，用法律的手段對(duì)軍事進(jìn)行調(diào)整。 　　三、以法之“繩”約束軍事之“暴”——人類社會(huì)的追求所在 </p><p>　　在軍事法中

15、軍事與法必然存在沖突，原因在于軍事權(quán)這一特殊權(quán)力。軍事權(quán)不同于其他社會(huì)權(quán)力，其本身具有的實(shí)質(zhì)權(quán)力使它不可能當(dāng)然的服從法。因此，軍事法不同于其他部門法，不能用其他部門法的范式對(duì)軍事法進(jìn)行套用。這樣只能阻礙軍事法的發(fā)展。我國(guó)軍事法發(fā)展到今天，取得了一定的成就，卻陷入了進(jìn)一步發(fā)展的困境。軍事法的發(fā)展要求考慮軍事法的軍事性，考慮軍事需要和軍事活動(dòng)的特性，制定符合軍事特點(diǎn)的法律。軍事權(quán)猶如一頭猛獸，要對(duì)軍事權(quán)進(jìn)行控制，就要用法之繩對(duì)其進(jìn)行約束?？?/p>

16、慮軍事權(quán)的軍事性，就是了解猛獸的習(xí)性，制定馴服的方法，更好的駕馭它。在這一過(guò)程中注重軍事性，并不是夸大軍事而忽略法，動(dòng)搖法在人類社會(huì)中的地位，而是要更好地使法對(duì)軍事進(jìn)行控制。 </p><p>　?。ㄒ唬┸娛聶?quán)是軍事法中不能被忽視的重要前提 </p><p>　　軍事權(quán)作為軍事法中一個(gè)重要前提，是一切軍事法律現(xiàn)象發(fā)生的起點(diǎn)，也是軍事法律研究要考慮的重要內(nèi)容。軍事權(quán)在產(chǎn)生的時(shí)間上、權(quán)力形態(tài)上

17、占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。因此，研究軍事法中軍事與法的沖突與調(diào)和，軍事權(quán)是不能避免的。軍事法學(xué)基礎(chǔ)理論薄弱，軍事權(quán)正是其中的重要環(huán)節(jié)。軍事權(quán)可是說(shuō)是軍事與法沖突的原因，也是調(diào)和的一個(gè)產(chǎn)物。軍事權(quán)既然存在，就不應(yīng)當(dāng)在研究軍事法時(shí)被忽視。軍事權(quán)理論體系的創(chuàng)建和發(fā)展對(duì)軍事法的學(xué)科發(fā)展作用重大。 </p><p>　　（二）注重軍事法的軍事性 </p><p>　　軍事的本質(zhì)性質(zhì)是暴力性，這種暴力性不僅體現(xiàn)在

18、對(duì)外的對(duì)抗，也體現(xiàn)在對(duì)內(nèi)所要求的集中。軍事權(quán)被納入到國(guó)家權(quán)力之內(nèi)，保證了國(guó)家對(duì)軍事權(quán)的外部控制。而在軍事組織內(nèi)部，必須保證自上而下的集中，即秩序優(yōu)先于自由。秩序是軍隊(duì)的一大特色，是因?yàn)橹刃驅(qū)Υ呱筷?duì)?wèi)?zhàn)斗力起著特殊作用。軍事被納入到法律的調(diào)整范圍之內(nèi)并不意味著軍事法要喪失自己的特性。此外，法并不能完全適用于軍事領(lǐng)域。例如，軍內(nèi)軍令權(quán)的統(tǒng)一問(wèn)題，法注重自由，而軍令權(quán)的統(tǒng)一是軍事學(xué)的重要表現(xiàn)。法治在軍事社會(huì)的背景下必須進(jìn)行調(diào)整。 </p

19、><p>　　在我國(guó)社會(huì)主義法律體系中，軍事法也要融入其中。然而，軍事法作為一種調(diào)整軍事社會(huì)關(guān)系的法律必須適應(yīng)軍事需要。軍事法必須考慮到軍事利益、作戰(zhàn)特點(diǎn)、軍隊(duì)內(nèi)部管理、作息特點(diǎn)和軍人需求等特殊性。中國(guó)特色軍事法的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，必須合乎軍事特點(diǎn)，突出軍事特色和我軍實(shí)際特點(diǎn)。 </p><p>　　（三）運(yùn)用法這一手段對(duì)軍事進(jìn)行規(guī)制 </p><p>　　社會(huì)的發(fā)展要求法對(duì)社

20、會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。為了控制軍事權(quán)，法也要將軍事納入到其調(diào)整范圍之內(nèi)。傳統(tǒng)的軍事秩序中軍事行政組織與軍人之間是支配與被支配的關(guān)系。在現(xiàn)代社會(huì)不能僅僅依靠一種形式維持軍事秩序，而要依靠法治。強(qiáng)調(diào)軍事優(yōu)先，并不是使軍事隨意化。在軍事組織內(nèi)要用法律對(duì)其組織編制、軍事活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范，當(dāng)權(quán)利沖突發(fā)生時(shí)需要法律作為救濟(jì)手段。軍事需要法的規(guī)制來(lái)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 </p><p>　　法在軍隊(duì)內(nèi)部應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大來(lái)理解，既包括權(quán)力機(jī)關(guān)和中央

21、軍委、國(guó)務(wù)院等指定的法律、法規(guī)等成文的法律條文，也包括軍隊(duì)體制、編制的規(guī)定和條令條例。軍隊(duì)產(chǎn)生時(shí)就要求有自上而下集中的嚴(yán)格的體制、編制。這已經(jīng)法律被接受和認(rèn)可了。因此，一方面，法要保證軍事組織內(nèi)部軍事權(quán)的統(tǒng)一；另一方面，法協(xié)調(diào)軍事權(quán)與其他社會(huì)具體權(quán)力的關(guān)系，防止軍事權(quán)的膨脹。在社會(huì)主義法律體系之下的軍事法，需要有完整的體系，與社會(huì)主義法治協(xié)調(diào)發(fā)展。 </p><p><b>　　參考文獻(xiàn)： </b

22、></p><p>　　[1]楊韌，李劍.軍事法研究進(jìn)路的批判性建設(shè).南京政治學(xué)院學(xué)報(bào).2004（1）. </p><p>　　[2]楊韌.軍事法研究的價(jià)值取向與方法論.武警學(xué)院學(xué)報(bào).2003（5）. </p><p>　　[3]毛國(guó)輝.軍事法：法學(xué)與軍事學(xué)沖突之解決與建構(gòu)——兼與楊韌、李劍同志商榷.南京政治學(xué)院學(xué)報(bào).2004（5）. </p>

23、<p>　　[4]陳耿，王衛(wèi)軍.論軍事法在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中的地位.西安政治學(xué)院學(xué)報(bào).2011（2）. </p><p>　　[5]趙會(huì)平.優(yōu)先與平衡——軍事法學(xué)價(jià)值取向的應(yīng)然抉擇.西安政治學(xué)院學(xué)報(bào).2003（10）. </p><p>　　[6]王偉賢，劉柬良.政治現(xiàn)實(shí)主義中的軍事法.南京政治學(xué)院學(xué)報(bào).2004（5）. </p><p>　　[7