漢代比考論.pdf

1、漢比(漢代比的簡稱)是指在漢代法律、行政實踐中,比照相關(guān)律文、前例、經(jīng)義、故事進行司法、行政裁決的行為,也指比照的相似律文、前例、經(jīng)義、故事本身,其中判例是比的主體。比是漢代法律體系的重要組成部分之一。但近代以來學者皆傾力于漢律體系之主體律令的研究,而對漢比之考證、分析卻相對薄弱,本文廣泛吸收前人的研究成果,同時對其欠缺進行補闕厘正,并在此基礎(chǔ)上廣羅史料,在微觀上謹慎考據(jù)、辨?zhèn)?在宏觀上綜合分析、論證,以達到解決一些學術(shù)問題的目的。本文

2、分為以下四部分。
　　開篇為引論。
　　引論分四部分。第一個部分介紹了選題的意義,第二部分回顧了漢比研究的學術(shù)史,其中重點梳理和評論近代以來的學術(shù)史。指出目前學界對漢比之研究,取得了一定成就,為后人繼續(xù)研究奠定了堅實的基礎(chǔ),但也有一些不足之處,如對比之概念的界定不夠準確;對比之內(nèi)容考析,文獻利用不充分,實證研究不夠;尤其缺少綜合運用法學、社會學、歷史學等學科的研究成果和研究方法對漢比之源流、內(nèi)容、成因、功能、地位等方面進行整

3、體研究的成果。第三、四個問題說明一下本文的創(chuàng)新之處與不足。
　　第一章為漢比概念辨析。
　　漢比概念辨析是關(guān)鍵和基礎(chǔ),首先,本文從考證了典籍《說文解字》、《漢書》、《十三經(jīng)》中比的詞義,結(jié)合學者對比的各種釋義,對比的概念做出了新界定。其次,對比與相似概念比附、比類、例、判例、判例法等進行辨析,以凸顯比的本質(zhì)屬性。最后為理清漢比的其來龍去脈,追溯了比之淵源與流變。
　　第二、三章為漢比內(nèi)容考析(上、下)。
　　此兩

4、章把漢比分為以下四類分四節(jié)考析。
　　第一節(jié)考析了律令之比的各種類型:“比秩”適用于官吏等的祿秩,貫穿兩漢始終;津關(guān)律令之比反映了依附個案之比嗣后相似案件有法律拘束力,另有案件審理比照以前律文的情況;而賞購科別之比說明了科中也有比;詔令中少量律令之比也說明了比對律令有解釋、補充作用和法律拘束力.
　　第二節(jié)考分了決事比。首先,對辭訟比進行了考辨,著重對由沈欽韓、程樹德從應劭之《風俗通義·佚文·折當》中鉤沉出的3則辭訟比佚文進

5、行歷史的、法律的考釋和分析。又對《折當》篇的其余9則案例性質(zhì)進行考辨,其中有2則是決事比。其次,結(jié)合典籍和出土文獻的典型案例對死罪決事比的特點進行了考析。再次,考析了廷尉決事比,著重對沈家本、程樹德從《太平御覽》中鉤沉的4則廷尉決事佚文引用法條進行了考據(jù)和分析。認同清代章宗源的此4則屬于魏廷尉決事之說。同時通過《奏讞書》的廷尉決事比8則對漢廷尉決事比進行了考析。最后對《奏讞書》22案例進行了考辨,認為其中西漢初17則案例具備“決事比”的

6、屬性,或處于轉(zhuǎn)化為決事比的過程中。
　　第三節(jié)考析了禮儀政事之比。從《史記》、《漢書》、《后漢書》廣引事例對禮儀政事比進行了分類考析。禮儀政事之比適用范圍極其廣泛、數(shù)量繁多,通常以詔令的形式公布,往往引用舊事、有時也與故事重合,適用于禮儀政事類的決事。
　　第四節(jié)考析了春秋決事比。首先,界定了春秋決事比的概念,并指出它與春秋決獄的區(qū)別。本節(jié)引用律條及《公羊春秋》或其他經(jīng)典對董仲舒之春秋決事比的6則佚文作了法律與經(jīng)義之考釋、闡

7、微,側(cè)重于經(jīng)義疏解和比屬性分析,以透視董仲舒春秋決事比之特性。其次,從兩漢春秋決事比中選擇10個案例作經(jīng)義疏解和比屬性分析,以透視兩漢春秋決事比的特性。最后,以前面的個案實證分析為基礎(chǔ),對漢代春秋決事比的方法論和法理觀進行了初步探微。
　　綜觀此兩章,皆以考據(jù)為本、分析、辨別為輔。所考、所析、所辨,史料比較豐富,范圍比較寬廣。
　　第四章為漢比綜論。
　　在前文對漢比考證、分析的基礎(chǔ)上,對漢比進行綜合分析和評價。

8、>　　在“漢比之成因”中認為:中國古代法律形式的演變規(guī)律是產(chǎn)生漢比的內(nèi)在原因;漢律令的缺陷和不足迫使司法官吏尋求比以濟律令之窮。以“奏讞令”為制度依托,各種類型的比不斷產(chǎn)生并發(fā)展繁榮。因此司法實踐的需要是漢比產(chǎn)生的外因。漢代儒家思想成為統(tǒng)治思想,經(jīng)學繁榮并向律令學和司法實踐滲透,是產(chǎn)生春秋決事比的原因。
　　在“比與漢代法制”中認為:比與漢代法制是密不可分。在立法上,產(chǎn)生于司法實踐的比轉(zhuǎn)化為立法內(nèi)容,同時比是舊法刪改、新法訂立的重

9、要組成部分。在司法上,各類比皆產(chǎn)生于司法實踐并廣泛運用于司法實踐。
　　在“漢比的功能”中認為:首先,比對律令有解釋、補充、修正功能;其次,比有明確、強化法律規(guī)則和創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則的功能,當然強化法律規(guī)則是主要方面,創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則是次要方面;再次,比具有闡釋和傳遞儒家倫常、隆禮重法等時代精神的功能。最后,比有調(diào)整法律適用范圍和解決法律沖突的功能。
　　在“漢比的歷史地位”中提出了三個觀點。
　　1、比是漢代法律體系的重要組成

10、部分。比與成文法相輔相成、并行不悖、互為因果,循環(huán)往互,共同構(gòu)成了帝制時代初期法律體系。
　　2、比在漢代的運用是中華法系的司法體系從上古演變到中古進程中的不可或缺階段。比是先秦時期處于判例萌芽形態(tài)的“比類”、“御事”、“議事以制”等形式成長和發(fā)展的結(jié)果,漢比只是變得更加具體化、完善化、多樣化和更具有可實施性.漢比也為后世更加規(guī)范使用和演變?yōu)楦油晟频呐欣於嘶A(chǔ),也指明了改進發(fā)展的方向。
　　3、春秋決事比是中國法制趨向