“兩次不能勝任解雇”條款的理解與司法適用.pdf

1、隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，市場競爭度在不斷提高，其中包括市場主體對人力資源的競爭。反映到司法領(lǐng)域，近年來不能勝任工作解雇勞動(dòng)爭議案頻發(fā)。該類案件的直接裁判依據(jù)是《勞動(dòng)合同法》第40條第2項(xiàng)，即本文所稱的“兩次不能勝任解雇”條款。該條款作為用人單位無過失性單方解雇的唯一主動(dòng)情況，關(guān)涉用人單位用工自主權(quán)與勞動(dòng)者就業(yè)權(quán)之間的平衡，卻存在立法上的遺憾以及司法上的適用困難。本文擬循著“提出問題——分析問題——解決問題”的傳統(tǒng)思維范式，分引言和正

2、文兩大部分綜合論述“兩次不能勝任解雇”條款的理解與司法適用。
　　在引言部分，用四項(xiàng)要點(diǎn)分別交代研究“兩次不能勝任解雇”條款的時(shí)代背景和價(jià)值、域內(nèi)和域外研究現(xiàn)狀綜述、研究邏輯和研究方法、研究創(chuàng)新，為正文部分的創(chuàng)作打下堅(jiān)實(shí)的研究基礎(chǔ)。
　　在正文部分，用五項(xiàng)要點(diǎn)全面深入地對“兩次不能勝任解雇”條款進(jìn)行解讀和剖析，具體如下：
　　第一部分，問題的提出。該部分從理論界和司法實(shí)務(wù)界兩個(gè)角度分別闡釋理論界對“兩次不能勝任解雇”條

3、款的批判，主要表現(xiàn)為立法非?；\統(tǒng)和模糊；司法實(shí)務(wù)界適用“兩次不能勝任解雇”條款的困境，主要表現(xiàn)為司法效果和司法適用兩個(gè)方面的困境。
　　第二部分，“兩次不能勝任解雇”條款的立法背景追溯。該部分運(yùn)用規(guī)范分析范式從立法背景追溯角度揭示了：“兩次不能勝任解雇”條款存在的制度土壤是市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境。其遵循的立法價(jià)值理念是“傾斜保護(hù)勞動(dòng)者”。其立法遺憾體現(xiàn)在條款規(guī)定模糊，關(guān)鍵詞沒有具體界定，不具有司法實(shí)務(wù)操作性等。存留遺憾的緣由主要是勞動(dòng)立法技

4、術(shù)落后，未對關(guān)鍵的概念術(shù)語進(jìn)行準(zhǔn)確的界定和表達(dá)，亦未通過司法解釋等形式來彌補(bǔ)這一條款的缺陷。
　　第三部分，“兩次不能勝任解雇”條款的司法實(shí)踐考察。該部分運(yùn)用裁判文書統(tǒng)計(jì)分析范式從司法實(shí)踐考察角度揭示了：不能勝任工作解雇勞動(dòng)爭議易發(fā)生于經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的地區(qū)和競爭度較高的行業(yè)和崗位，易發(fā)生于低薪、底層員工與民營企業(yè)、國有企業(yè)和三資企業(yè)之間。裁審主體面臨勞動(dòng)者與用人單位之間以“解雇行為是否合法以及相應(yīng)的賠償金請求是否支持”為核心的對抗現(xiàn)

5、實(shí)，其對“勝任標(biāo)準(zhǔn)、初次不能勝任、調(diào)崗行為的合理性、第二次不能勝任等”均存在較大比例的審查缺失。用人單位多假借、誤用“兩次不能勝任解雇”條款實(shí)施違法解雇行為等。
　　第四部分，“兩次不能勝任解雇”條款的法律闡釋。該部分從“法律解釋”角度分別對“兩次不能勝任解雇”條款進(jìn)行文義解釋、論理解釋以及社會學(xué)解釋。以闡明在適用該條款時(shí)：用人單位必須構(gòu)建不能勝任工作解雇的制度基礎(chǔ)；裁審主體對“勝任與否”的判斷應(yīng)基于勞動(dòng)者自己的客觀原因，并結(jié)合用

6、人單位與勞動(dòng)者之間達(dá)成的勝任標(biāo)準(zhǔn)、用人單位考核程序、用人單位培訓(xùn)或調(diào)崗程序、勞動(dòng)立法的傾斜保護(hù)理念、裁判的社會效果等因素進(jìn)行綜合性的判斷。
　　第五部分，“兩次不能勝任解雇”條款的司法適用建議。該部分結(jié)合前面四個(gè)部分從裁審主體、用人單位、勞動(dòng)者三個(gè)角度分別提出：裁審主體應(yīng)清晰認(rèn)識案件特征及審理意義；厘清用人單位的訴訟主張；根據(jù)法律規(guī)定的應(yīng)然要求對解雇行為進(jìn)行全面審查。用人單位勿假借、誤用條款肆意實(shí)施解雇行為；應(yīng)注重制度基礎(chǔ)的構(gòu)建，