論涉外侵權(quán)的共同屬人法.pdf

1、 2響與法律現(xiàn)實(shí)主義結(jié)合，爆發(fā)了旨在改變傳統(tǒng)法律選擇規(guī)則的沖突法革命。在涉外侵權(quán)領(lǐng)域，這場(chǎng)革命的主要成果之一即是共同屬人法的出現(xiàn)?？ǜニ埂案鶕?jù)實(shí)體法律的內(nèi)容進(jìn)行選擇”的思想，不僅批判了傳統(tǒng)沖突規(guī)則，也為新規(guī)則的出現(xiàn)指明了道路。艾倫茨威格對(duì)行為管制規(guī)則和損害分擔(dān)規(guī)則的區(qū)分， 首次闡明了屬人因素應(yīng)在法律選擇過(guò)程中被加以考慮的理由。而柯里的“政府利益分析”理論，則為法官在實(shí)踐中比較取舍存在沖突的實(shí)體法提供了方法論支撐。學(xué)術(shù)界的新理論為美國(guó)法院

2、提供了強(qiáng)大思想支援，最終使紐約最高法院在巴布考克案判決中，拋棄了傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地法，適用了當(dāng)事人的共同屬人法。 第三部分， 歐美各國(guó)關(guān)于涉外侵權(quán)共同屬人法的立法和實(shí)踐。 本部分主要介紹自 20世紀(jì) 60 年代以來(lái)，共同屬人法在美國(guó)的司法實(shí)踐和在歐洲大陸的立法。在美國(guó)，法院適用當(dāng)事人共同屬人法有如下特點(diǎn)：其一，規(guī)則化傾向，如紐約州法院通過(guò)紐梅爾規(guī)則將該做法規(guī)則化，并在舒爾茨案中將其擴(kuò)大適用于所有侵權(quán)案件；其二，適用共同屬人法不考慮實(shí)體結(jié)果

3、；其三，將共同屬人法類(lèi)推適用于相類(lèi)似的案件。而在歐洲大陸，各國(guó)受美國(guó)沖突法革命的影響，也紛紛將共同屬人法引入到它們的國(guó)際私法立法中。鑒于該規(guī)則已成為各國(guó)的共識(shí)，故在 2007 年頒布的旨在統(tǒng)一歐盟各國(guó)在非合同之債領(lǐng)域法律選擇的《歐洲議會(huì)與歐盟委員會(huì)關(guān)于非同義務(wù)法律適用條例》（《羅馬條例 II》）第4 條第 2 款中，規(guī)定了共同屬人法對(duì)涉外侵權(quán)的適用。由此，可以認(rèn)為共同屬人法在涉外侵權(quán)領(lǐng)域的適用，已是世界各國(guó)的普遍做法。 第四部分，我國(guó)立

4、法中的涉外侵權(quán)共同屬人法及其存在的問(wèn)題。本部分主要對(duì)我國(guó)現(xiàn)行立法即《民法通則》和《法律適用法》中的共同屬人法規(guī)定予以了分析，并著重指出了后者存在如下問(wèn)題：“經(jīng)常居所地”這一用語(yǔ)表述欠妥、規(guī)則適用范圍過(guò)于狹窄和稍欠靈活性?；谏鲜龇治觯⒔Y(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐和各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，文章認(rèn)為未來(lái)對(duì)《法律適用法》進(jìn)行修改時(shí)，應(yīng)注意如下問(wèn)題：注重法律選擇的確定性和靈活性的平衡；可考慮適當(dāng)擴(kuò)張共同屬人法的適用范圍；增加對(duì)侵權(quán)行為的行為管制規(guī)則予以考慮的條款；采