我國刑法第13條但書司法適用研究.pdf

1、我國刑法第13條但書的地位和價值是非常顯著的，盡管相關(guān)的理論認(rèn)識頗存爭議。這些理論爭議主要包括13條但書的基本內(nèi)涵、基本功能及適用范圍等。通過實證調(diào)研發(fā)現(xiàn)，我國刑法第13條但書的司法適用亦存在諸多顯著問題，值得深入而系統(tǒng)的研究。在當(dāng)今依法治國、刑事一體化、司法改革等現(xiàn)實背景下，全文綜合運用實證、比較、系統(tǒng)等多種研究方法，從但書的內(nèi)涵、根基入手，考察現(xiàn)實狀況，分析適用困境與緣由，探尋解決之道。即按照“是什么→怎么樣→為什么→怎么做”的整體

2、思路，逐步推進，全方位多角度對刑法第13條但書司法適用情況加以探究。
　　全文共分七個部分。第一部分是引言，即對刑法第13條但書研究狀況作整體闡述；最后一部分是余論，即對刑法第13條但書司法適用研究的感悟和思索；其余為正文，共分五章。
　　第一章旨在對刑法第13條但書規(guī)定的基本蘊含予以理清。即主要從歷史沿革、基本內(nèi)涵、與之相關(guān)的概念解析等方面作全面細(xì)致、全新的解讀。正是由于對但書規(guī)定最基本的理論認(rèn)識不清，理解不到位，才使得在

3、司法實踐中不敢適用該規(guī)定。我國刑法第13條但書的規(guī)定是學(xué)習(xí)借鑒蘇俄而來，其產(chǎn)生經(jīng)歷了從萌芽到成熟，從犯罪的形式概念到實質(zhì)概念再到混合概念的一系列過程。從此可以發(fā)現(xiàn)但書規(guī)定在整個犯罪論體系的地位顯赫，以及其在劃定我國犯罪圈的問題上起著重要作用。但書規(guī)定雖只有19個字加一個逗號，但其內(nèi)涵豐富，司法適用時必須對其整體把握，不能分割開來理解和運用。但書是刑法第13條規(guī)定的重要組成部分，同時但書有其自己的獨特功能，除了出罪功能外，還有照應(yīng)、提示等

4、等功能。這些在相應(yīng)的分則規(guī)定和司法解釋中都有所體現(xiàn)。因此，其與犯罪概念、犯罪構(gòu)成理論有著密不可分的聯(lián)系。犯罪概念不等于犯罪構(gòu)成，犯罪構(gòu)成不等同于犯罪成立，適用時不能混淆。刑法第13條作為法定的犯罪概念是對犯罪的描述，刑法分則具體罪狀是對犯罪構(gòu)成要件和犯罪構(gòu)成的描述，后者是前者的具體化。司法實踐中，對這些概念的混亂適用，容易釀成錯案，也是司法人員懼怕適用刑法第13條但書的原因之一。刑法第13條但書看上去與故意犯罪的停止形態(tài)毫無關(guān)系，實際上

5、卻存有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，并且這些故意犯罪的停止形態(tài)在成立前也可以適用刑法第13 條但書的規(guī)定。刑法第13條但書，是衡量行為社會危害性程度的總開關(guān)。若某行為成立犯罪，除了具有社會危害性，還必須達到一定程度，即達到刑罰處罰的程度。嚴(yán)重的社會危害性是我國犯罪成立的實質(zhì)條件。因此，從這個意義上講，但書是定量因素，法律規(guī)定及一些司法解釋中均有定量因素的體現(xiàn)，與之一脈相承。刑法第13條但書與刑法第37條，兩者最大的區(qū)別在于定性不同而導(dǎo)致的處理

6、結(jié)果不同。刑法第13條但書的處理結(jié)果是不認(rèn)為是犯罪，體現(xiàn)在偵查階段為撤案，起訴階段是法定不起訴，審判階段就是終止審理、判決無罪，甚至在立案前經(jīng)審查屬于刑法第13條但書規(guī)定的情形，偵查機關(guān)不會立案偵查。雖然行為人不認(rèn)為是犯罪，但其還具有一般刑事違法性，因此國家賠償法對“情節(jié)顯著輕微危害不大的”被拘留的不承擔(dān)國家賠償責(zé)任。而刑法第37條是行為社會危害性達到了刑罰的程度，已經(jīng)構(gòu)成犯罪，只是定罪免刑。兩者之間具有接續(xù)的關(guān)系。
　　第二章旨

7、在介紹刑法第13條但書司法適用的根基。任何事物的發(fā)展都離不開根基，刑法第13條但書的適用也不例外。理論界、司法實務(wù)界對刑法第13條但書的規(guī)定存有爭議，與之有一定的關(guān)系。無根基則不牢，有根基則不畏懼。刑法第13條但書的適用既有刑法理論根基即罪刑法定原則和刑法謙抑性原則，也有刑事政策的根基即寬嚴(yán)相濟刑事政策，與此同時也有司法理念的根基即人本寬和的司法理念。罪刑法定原則為刑法第13條但書司法適用提供了理論依據(jù)，根據(jù)罪刑法定原則，入罪需要法律規(guī)

8、定，而出罪則不需要法律規(guī)定。刑法謙抑性原則、寬嚴(yán)相濟的刑事政策、人本寬和的司法理念，都體現(xiàn)一種寬大、寬容。刑法第13條但書作為刑法總則的出罪適用正是來自于這種寬大和寬容，將情節(jié)顯著輕微危害不大的，排出犯罪圈，這也為我國二元制裁體系提供了法律依據(jù)，即“刑事處罰+行政處罰”。刑法謙抑性分為罪之謙抑和刑之謙抑，其中罪之謙抑就是能不將行為入罪的盡量不入，體現(xiàn)其謙抑性。刑法第13條但書正是對其最好的體現(xiàn)。
　　第三章旨在對但書司法適用予以宏

9、觀考察并反思其中的問題。從宏觀數(shù)據(jù)來把握全國有關(guān)司法機關(guān)和重慶市有關(guān)司法機關(guān)對刑法第13條但書的司法適用現(xiàn)狀，并針對現(xiàn)狀反思問題。依照法律規(guī)定，偵查機關(guān)、公訴機關(guān)、審判機關(guān)都可以適用刑法第13條但書。但根據(jù)每年“兩高”工作報告或者官方新聞報道，在當(dāng)前情況下，對刑法第13條但書適用的情況不容樂觀。每年適用該規(guī)定辦理的案件數(shù)量少得可憐。通過實證調(diào)查問卷發(fā)現(xiàn)造成這一現(xiàn)象的原因很多，有些是對刑法第13條但書最基本的理論把握不清， 如內(nèi)

10、涵、功能、根基、淵源、歷史發(fā)展、與其他制度之間的關(guān)系等等，致使其司法實踐中不敢妄加適用；有些是對刑法第13條但書到底是犯罪構(gòu)成要件還是處罰規(guī)定把握不到位，也不敢輕易適用；有些是怕適用錯誤，影響本人或者單位的考核結(jié)果。總之，司法實踐中呈現(xiàn)出不敢適用、不愿適用、不能適用的狀況。從宏觀層面講，但書司法適用遇到困惑的原因很多，主要有但書規(guī)定認(rèn)識各異、刑事政策把握不一、外部壓力堪憂、來自內(nèi)部壓力困擾等等。
　　第四章旨在對但書司法適用予以微

11、觀考察并反思其中的問題。從刑法分則和有關(guān)司法解釋規(guī)范的角度分析問題，以此為基礎(chǔ)，從理論和實踐兩個維度闡述刑法第13條但書在司法適用中遇到的切實問題。司法實踐中，有些爭議由來已久，如但書的適用范圍和但書規(guī)定是否可以直接援引作為判案的依據(jù)。至于但書的適用范圍，根據(jù)刑法總則指導(dǎo)分則的原理，適用于所有的犯罪，但特殊規(guī)定的除外。并且在司法實踐中，刑法第13條但書也可以直接援引，畢竟刑事訴訟法有此相同規(guī)定的皆可適用，如刑事訴訟法第15條的規(guī)定，實體

12、法與程序法的結(jié)合適用符合法律規(guī)定。當(dāng)然，通過收集的實踐樣本研究發(fā)現(xiàn)，但書存在錯用、濫用之嫌，這與理解和把握其內(nèi)涵實質(zhì)等有相當(dāng)大的關(guān)系。司法實踐中，適用刑法第13條但書規(guī)定的案件雖然較少，但是在不同時期不同的案件都有適用，既有侵犯人身權(quán)的，也有侵犯財產(chǎn)權(quán)，還有其他類型的犯罪。對但書的適用效果各有評議，褒貶不一。從整體上看，適用但書規(guī)定辦案值得肯定。但也有些沒有適用而引發(fā)爭議，一些案例存在可以適用的必要但未適用，如醉酒駕駛、扒竊等。通過這些

13、典型案例的評析，查找了的原因，為“對癥下藥”奠定了基礎(chǔ)。
　　第五章旨在通過對刑法第13條但書司法適用宏觀和微觀原因的分析，探尋但書司法適用的優(yōu)化路徑。其優(yōu)化路徑，主觀方面需要理念、認(rèn)識、行為方式的轉(zhuǎn)變，客觀方面需要體系、制度、體制機制方面的完善。對刑法第13條但書司法適用過程中，既要樹立現(xiàn)代化的刑事司法理念，也要樹立以人為本和動態(tài)性司法觀。司法人員辦理案件結(jié)合常識、常理、常情，憑著良知，即與社會共同體成員之間息息相通的共通感知（

14、common sense），所裁決的結(jié)果將不會受到質(zhì)疑。定量因素作為重要的因素應(yīng)當(dāng)納入犯罪成立體系，給其一定地位，完善傳統(tǒng)理論，又是一大創(chuàng)新?，F(xiàn)代司法離不開公眾參與，適用刑法第13條但書裁決時也同樣如此。人民陪審員和人民監(jiān)督員制度是其表現(xiàn)形式，但需要進一步完善。大數(shù)據(jù)時代的今天，必須加強案例指導(dǎo)，為適用刑法第13條但書提供先例，使司法人員有了參照而敢于適用。刑法第13條但書的適用以及相應(yīng)司法公信力的獲取，入情入理的裁判及說理是關(guān)鍵。在司