強化董事義務的法律研究——兼談我國《公司法》的完善.pdf

1、我國現行《公司法》于1993年12月29日頒布，次年7月1日施行，至今已有近11年。由于我國公司實踐起步較晚，公司法理論研究薄弱，起草時間倉卒等原因，使得《公司法》條文存在著原則性較強，可操作性較差，法律漏洞較多的不足。期間，第一次修改是在1999年12月25日，這次修改增設了國有獨資公司監(jiān)事會，放松了高新技術股份有限公司發(fā)行新股和申請股票上市的條件，允許在證券交易所內部為高新技術股份有限公司股票開辟第二板塊市場。最近的一次修改在200

2、4年8月28日，修改的內容為刪去第130條第2款。這些修改有著重要的現實意義，但畢竟不是對《公司法》的全面修改。 當今社會是一個充滿變動與創(chuàng)新的社會。知識經濟時代得到來、全球經濟一體化的出現對傳統公司法提出了挑戰(zhàn)，已有不少國家和地區(qū)的公司法相繼進行了重大的變革，各自建立了既符合自己特點又適應全球經濟競爭體制的現代公司法，也還有很多國家正在醞釀公司法的改革以期步入現代公司法的行列。我國已于2001年加入世界貿易組織，以此為契機，我

3、國經濟融入全球經濟一體化的進程大大加快了，重新對《公司法》進行修改已列入立法機關的議事日程。 公司治理作為公司法修改的一個重要部分得到充分重視。所謂公司治理從某種角度上講也就是為促使董事會以公司最佳利益為出發(fā)點行使公司權力而對其進行賦權、控權的董事法律制度。在2003年1月召開世界經濟論壇上，與會專家學者就公司治理達成共識的六項原則中有一半都涉及到董事制度。而我國大量的國有獨資公司、國家控股的有限責任公司和國有股“一股獨大”的上

4、市公司而言，真實所有者的缺位、監(jiān)督機制的匱乏使其董事、經理層等關系人通過關聯交易損害公司利益、侵吞國有資產或者侵害中小股東和債權人利益的問題更為嚴重，從而也構成有中國特色的公司治理難題之一。從中外公司法理論和實踐來看，已經形成了由董事義務、董事越權原則、揭穿法人面紗、公司控制權市場和社會信用體系等組成的一整套嚴密制約機制。由此便引發(fā)了筆者對其中董事義務進行關注和深入研究的興趣。 本文共分為四個部分：第一章為導論，這部分首先對董事

5、從定義、分類上進行了界定，然后著重論述了董事法律地位的問題。董事的法律地位是指董事與公司之間的關系，是董事權利和義務在法律上的體現，也是董事義務產生的理論基礎。各國由于法律傳統體制和法律文化的差異，在董事的法律地位問題上有不同的學說，主要包括“信托關系說”、“代理關系說”、“代理與信托兼有說”以及“委任關系說”，我國《公司法》上對這一問題缺乏規(guī)定，因此，本文在對以上各類學說進行分析的基礎上對我國的相關立法提出了建議。最后對董事權力的行使

6、規(guī)則進行探討，并指出董事會中心主義應當取代股東大會中心主義成為我國公司權力的行使方式。 第二章是關于董事義務的法律研究。英美法上的董事義務分為忠實義務與注意義務，大陸法系將董事義務稱為善良管理人的注意義務。忠實義務與注意義務其各自的內容，本部分即基于董事義務的兩分法對董事的忠實義務和注意義務進行研究。 第三章是對強化董事義務監(jiān)督機制問題的研究。要使董事義務的有關規(guī)定能夠發(fā)揮其作用，必須對董事承擔其義務的行為進行監(jiān)督。與直

7、接訴訟相比，派生訴訟更符合對董事義務進行監(jiān)督尋求司法救濟提起的訴訟的性質，因此要強化對董事義務的監(jiān)督，引入派生訴訟機制至關重要。監(jiān)事會與獨立董事制度在監(jiān)督功能上存在一定的交叉重疊之處。監(jiān)事會在我國公司實踐中存在一些問題，獨立董事制度也處于起步階段有待完善。對監(jiān)事會和獨立董事制度的選擇問題，筆者認為監(jiān)事會制度與獨立董事制度應當并存。 第四章是在前三章論述的基礎上，對我國董事義務立法現狀的介紹評價，以及完善相關立法的建議。本章首先分

8、析了我國董事忠實義務的相關立法，指出我國《公司法》對董事忠實義務的規(guī)定只有非常原則性的幾條，存在著頗多不足，并從三個方面對完善董事忠實義務提出了建議。其次關于董事注意義務，我國現行《公司法》上并沒有對注意義務予以規(guī)定，立法上的缺失導致了公司內部人控制現象嚴重，股東利益受損，企業(yè)效益低下，因此借鑒國外成功經驗，在立法上完善董事注意義務勢在必行。 總的來說，我國關于董事義務的立法還存在很多缺陷，實踐經驗也缺乏，因此筆者引用了許多國外