公司法強制性規(guī)范研究.pdf

1、公司是現代社會最主要的經濟組織形式，以之為規(guī)制對象的公司法也日漸凸現其重要性，但理論和實務界對公司法的性質即公司法屬于強行法還是任意法的認識卻不盡統(tǒng)一，由此導致各國公司法中體現公司參與人自治的任意性規(guī)范與體現國家干預的強制性規(guī)范的比例及兩者的地位也迥異，如何調整、配置、適用公司法中的各種規(guī)范成為公司立法、執(zhí)法、司法等活動中的關鍵，甚至成為提高一個國家經濟競爭能力、促進經濟發(fā)展的決定性因素，基于此，本文選取其中的一部分——公司法強制性規(guī)范

2、作為研究對象，旨在為我國公司法的發(fā)展、完善提供基礎性的研究資料，提出些許有價值的建議和意見，不管這些建議和意見的價值是否是正面的。 對公司法強制性規(guī)范的研究，勢必涉及到方方面面的問題，因此，本文運用經濟分析、歷史分析、系統(tǒng)分析、比較分析、實證分析等多種方法，從法律規(guī)范這一法學中最基礎的入手，從解決實踐中的具體問題出發(fā)，運用國家干預理論和現代經濟學中的企業(yè)契約理論，針對我國現行《公司法》中強制性規(guī)范配置中存在的不足和司法實務中的困

3、惑，提出相應的完善方式、補救措施和應對之策。 第一章“法律規(guī)范概說”是對公司法強制性規(guī)范進行研究的前提性概述和基礎性說明。什么是“法律”、何為“法律規(guī)范”，一直以來就是哲學家、法學家甚至社會學家、經濟學家門爭論不休的問題，而且到目前為止尚未取得一致性認識，就連占主導地位的觀點也未形成，為使本文論述得以展開，對之進行界定是必要的，盡管該界定可能不太確切甚或有重大缺陷。該界定既包括了法律規(guī)范的概念，又包括了法律規(guī)范的特征、要素等方面

4、。最終本章以法律規(guī)范的類別、主要是公司法規(guī)范的分類作為結尾，而該結尾也正是本文正文的開始。因標準的不同，法律規(guī)范可以分為多種，但將之分為強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的分類方法在傳統(tǒng)民法中卻占據著極其重要的地位，與民法的同質性，使公司法律規(guī)范的分類一方面要注意公司法本身的特征，另一方面要注重借鑒傳統(tǒng)民法的理論，為此，本文認為公司法規(guī)范主要區(qū)分為任意性規(guī)范和強制性規(guī)范，其中任意性規(guī)范又分為許可適用性規(guī)范和推定適用性規(guī)范規(guī)范；而強制性規(guī)范又分為效力

5、性強制規(guī)范和取締性強制規(guī)范，還可以分為程序性的強制規(guī)范和實體性的強制規(guī)范。 第二章“公司法強制性規(guī)范存在的正當性及其局限”從對公司契約理論的介紹和評價作為論述的起點，其合理性在于欲論證強制性規(guī)范存在的正當性，首先要對反對強制性規(guī)范存在者的理論加以介紹，因為事物對立面的存在，更能彰顯出被人們接受的另一個方面存在的合理性。公司契約理論認為公司乃“一系列契約的聯(lián)結”，公司是任意法，主要由任意規(guī)范構成。但公司契約理論卻忽視了公司參與人在

6、某些情況下是沒有協(xié)商自由的、公司事務中某些特定主體需要特殊保護、契約的不確定性導致效率的損失等問題，同時公司契約理論無法完成對公共利益的保護和公平、交易安全等非效率目標的實現。另一方面，由于國家干預的低效率、高成本、對公共利益目標的偏離以及“利益集團”尋租現象的存在使公司法強制性規(guī)范呈現出先天的不足，由此本文得出結論：任意性規(guī)范應當在公司法中占據主導地位，強制性規(guī)范在公司法中處于輔助地位：公司法是以任意性規(guī)范為主、強制性規(guī)范為輔的混合體

7、。 第三章“公司法強制性規(guī)范存在的狀態(tài)”旨在論證公司法強制性規(guī)范在公司法中存在的范圍及其態(tài)勢。具體來講，公司法中規(guī)定公司形態(tài)的規(guī)范、規(guī)定某些程序的規(guī)范、對公司權力進行分配的規(guī)范以及規(guī)定控股股東、董事、高級管理人員等公司負責人信義義務的規(guī)范應該是強制性的，但這只是一種大致的界定，因為隨著社會經濟、政治形勢的發(fā)展變化，市場機制與政府干預之間是博弈互動的，研究公司法強制性規(guī)范存在范圍的重點不在于進行具體而詳盡的界分，更重要的是研究影響

8、其存在范圍的因素，從方法論的角度找出確定其存在范圍的原則和方法。本章第二、三部分就是從公司法理論和公司外部環(huán)境兩方面論述公司法強制性規(guī)范存在范圍、狀態(tài)受到影響的主要因素，這些因素包括：公司本質理論、公司組織結構理論、公司社會責任理論和公司法的目標、公司法賴以存在的市場機制及法律實施機制、公司法運行的文化背景及歷史傳統(tǒng)。為了使論述有理有據，實證分析必不可少，為此，本章選取了公司權力能力的逐漸擴張來說昵強制性規(guī)范向任意性規(guī)范的轉變，以上市公

9、司披露制度的發(fā)展來說明任意性規(guī)范向強制性規(guī)范的轉變，以公司轉投資制度在各國公司法中的現狀來說明強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的并存。 第四章“公司法強制性規(guī)范的立法配置與表達”從立法角度對公司法強制性規(guī)范進行研究。既然公司法應以任意性規(guī)范為主、強制性規(guī)范為輔，那么公司法規(guī)范的配置就必須遵循如下標準：當公司參與人有能力進行充分協(xié)商從而對公司事務達成契約性安排且該安排不產生負外部性時，公司法規(guī)范應該設計為任意性規(guī)范；當公司參與人之間達成契約

10、性安排受阻或其安排將產生負外部性時，公司法規(guī)范應該設計為強制性規(guī)范：當程序性強制規(guī)范足以克服公司參與人達成契約性安排的障礙與負外部性時，避免將規(guī)范設計為實體性強制規(guī)范。以此標準檢驗我國現行《公司法》中規(guī)范的配置，就會發(fā)現諸多問題，這些問題的存在有其原因：立法指導思想和理念的錯位；利益集團的影響；注重創(chuàng)造而忽視發(fā)現的立法方式等，為此，從立法技術和方式來講，要實行開放式立法，正確選擇語言的精確與模糊、規(guī)范與統(tǒng)一、簡潔與精煉，注重法律規(guī)范在實

11、踐中的可操作性，同時不斷適應經濟發(fā)展的需求，對公司法進行及時的修改；從法律移植的角度來講，建構主義立法模式和傳統(tǒng)、公司法趨同性的發(fā)展趨勢迫使我們必須充分認識到移植的必要性，同時又要考慮本土特色，使移植的公司法本土化，進而能夠促進經濟的發(fā)展與繁榮。 第五章“公司法強制性規(guī)范的識別與司法裁判”重點解決司法實踐中的困惑。如何判定法律中某一規(guī)范的性質，一直是困擾法學理論和司法實踐的一個難題，對公司法強制性規(guī)范的判定、識別需要對法律語言、

12、規(guī)范類型、價值取向等多方面的因素進行綜合分析和研究，惟如此才可能得出正確的至少說是有說服力的結論。規(guī)范的類型化在識別公司法強制性規(guī)范中起著基礎性的功能作用，盡管類型化可能存在缺陷和不足，但卻能夠為司法提供一種便捷的途徑，能夠作為判斷規(guī)范性質初步的、粗略的標準，為進一步進行精確判定提供基礎和前提；語言判斷具有直觀性，但只能起到參考作用，故法律用語在規(guī)范性質的判斷中可以起到輔助功能；由于單純語言判斷的不足和規(guī)范類型化對精確性的欠缺，需要在強

13、制性規(guī)范的識別中引入新的標準和方法一個案中的價值判斷。識別只是進行裁判的基礎，關鍵的是對違反強制性規(guī)范行為效力的判定，結合公司法的規(guī)定和相關理論，違反公司法中的強制性規(guī)范可能導致：行為絕對無效；行為無效但只是嗣后無效；行為部分無效；行為是可撤銷的；行為有效。在強制性規(guī)范的識別與違反行為的處置中，都要求以價值衡量為基礎，這就賦予了法官較大的自由裁量權，對自由裁量權的監(jiān)督和限制有多種方式，本文主要從法律論證的角度進行分析，因為法律論證對法官