跨國資產(chǎn)證券化法律適用問題研究.pdf

1、資產(chǎn)證券化是20世紀(jì)70年代起源于美國的一種新型融資工具，是20世紀(jì)以來最為引人注目的金融創(chuàng)新之一。之所以進行跨國資產(chǎn)證券化，主要是為了從國際資本市場和不同司法轄區(qū)獲取資本和法律的比較優(yōu)勢，降低融資成本，實現(xiàn)風(fēng)險和收益的最佳組合。由于跨國資產(chǎn)證券化涉及到多個法域，而各國的相關(guān)立法內(nèi)容又互有歧異，法律沖突由此產(chǎn)生。雖然通過當(dāng)事人選擇法律適用的方法來實行跨國資產(chǎn)證券化不失為一種簡便的方式，但各國法律內(nèi)容的歧異所導(dǎo)致的運作成本和交易風(fēng)險的增加

2、無疑是嚴重的。因此，有必要探討跨國資產(chǎn)證券化的法律適用問題，以減少因法律適用的不確定性而增加的交易成本。本文結(jié)合其他具有代表性的國家及國際公約的相關(guān)規(guī)定，采用了歷史分析的方法和比較研究的方法對資產(chǎn)證券化的法律適用問題進行研究。 全文共分四章，約4萬字，主要內(nèi)容如下： 第一章闡述了跨國資產(chǎn)證券化的法律含義。鑒于資產(chǎn)證券化是一個外來的金融創(chuàng)新工具，在使用中常伴隨著歧義，為了構(gòu)筑一個討論的平臺，本文首先對資產(chǎn)證券化的概念加以界

3、定，并簡單介紹了資產(chǎn)證券化的運作流程。為了獲取國際資本市場和不同司法轄區(qū)所帶來的資本和法律的比較優(yōu)勢，降低融資成本，出現(xiàn)了跨國資產(chǎn)證券化。雖然在金融市場中由當(dāng)事人所設(shè)計的商人法比中央權(quán)力機構(gòu)所制定的法律更為有效和更受歡迎，但是中央權(quán)力機構(gòu)制定的法律更具有可預(yù)見性和執(zhí)行性，這是商人法所不具備的，它也許缺乏效率但可實現(xiàn)公平?？鐕Y產(chǎn)證券化的國際性使其涉及到多個法域，所以當(dāng)事人在享受意思自治的同時，不得不承受相關(guān)國家法律沖突的風(fēng)險。在跨國資產(chǎn)

4、證券化中，法律適用的問題主要存在于資產(chǎn)的跨國轉(zhuǎn)讓和證券的跨國發(fā)行和交易等方面。 第二章探討了資產(chǎn)跨國轉(zhuǎn)讓的法律適用問題。在資產(chǎn)證券化過程中，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是其關(guān)鍵的一環(huán)。能否實現(xiàn)破產(chǎn)隔離，主要是看資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是否符合相關(guān)國家的強行法。探討資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律適用，即是尋找其中的規(guī)律，依照沖突規(guī)范的指引確定準(zhǔn)據(jù)法，從而明確該轉(zhuǎn)讓行為的合法性問題。本文從資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的本質(zhì)和實踐出發(fā)，認為資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓主要就是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是債權(quán)證券化發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物。在債權(quán)

5、轉(zhuǎn)讓法律適用規(guī)則的指引下，從債權(quán)轉(zhuǎn)讓及債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性、轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的關(guān)系、受讓人與債務(wù)人之間的關(guān)系、優(yōu)先權(quán)等方面對資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律適用問題予以闡述，認為如可意思自治，自是最好的選擇，但是，由于收到保護債務(wù)人利益以及優(yōu)先權(quán)問題(優(yōu)先權(quán)問題一般被視為各國強行法規(guī)制的問題)，意思自治的程度是有限的。因此，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓須在眾多的法律適用規(guī)則中根據(jù)個案情況尋找一個既可實現(xiàn)一定的可預(yù)見性，又不違反相關(guān)國家強行法規(guī)則的平衡點。

6、第三章對資產(chǎn)支持證券的發(fā)行和交易的法律適用問題進行了研究。資產(chǎn)支持證券是以資產(chǎn)為信用基礎(chǔ)而發(fā)行的證券，有別于以發(fā)行人整體信用為基礎(chǔ)而發(fā)行的傳統(tǒng)證券，但就其本質(zhì)而言，都是彰顯著一定的民事權(quán)利，可歸入各國證券法上的證券，以實現(xiàn)流通性。證券的跨國發(fā)行和交易的法律適用受制于屬人法、意思自治原則、證券所在地法以及行為地法等系屬公式。其中，以當(dāng)事人合意選擇的法律、屬人法和行為地國法所發(fā)揮的作用為最大。就資產(chǎn)支持證券而言，因為SPV一般設(shè)立在避稅港，

7、其法制環(huán)境相對來說較為寬松自由，對證券發(fā)行和交易的強制性規(guī)則較少，所以，其屬人法的規(guī)制作用是有限的，當(dāng)事人合意選擇法律的余地也較大。因此，資產(chǎn)支持證券的跨國發(fā)行和交易所面臨的法律困境主要是證券市場所在地法的限制問題。由此，尋求各大證券市場所在地法對資產(chǎn)證券化的監(jiān)管豁免成為資產(chǎn)支持證券發(fā)行和交易成功的一大關(guān)鍵因素。 第四章在上述基本理論問題研究的基礎(chǔ)上，思考了我國進行資產(chǎn)證券化的相關(guān)立法現(xiàn)狀及完善問題。在審視中國資產(chǎn)證券化所面臨的