論期待可能性理論的基礎(chǔ)與地位.pdf

1、期待可能性理論在大陸法系國家的刑法理論里占有相當(dāng)重要的地位,并在刑事立法和司法領(lǐng)域中得以體現(xiàn)。由于該理論所體現(xiàn)出來的對人性的關(guān)懷,我國刑法學(xué)界有很多學(xué)者更加關(guān)注這一理論。鑒于我國的犯罪構(gòu)成理論與大陸法系傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論存在諸多差異,在移植該理論的過程中存在著該理論在我國刑法理論體系中如何定位的問題。
　　本文首先簡要地介紹了期待可能性理論的基本內(nèi)容,并對這一理論的人性基礎(chǔ)、責(zé)任論基礎(chǔ)以及哲學(xué)基礎(chǔ)進(jìn)行了較為深入的評價;隨后對期待可

2、能性理論在我國的刑法理論體系中的地位予以著重探討;最后得出結(jié)論:在尊重我國刑法理論某些通說的前提下,只有將期待可能性理論置于我國刑事責(zé)任論中才是較為合適的。
　　本文的結(jié)構(gòu)如下:
　　引言部分:簡單介紹了期待可能性理論的功能,即有利于培養(yǎng)社會公眾對法的認(rèn)同和忠誠,這種功能的發(fā)揮是通過連接政治國家的刑事法律規(guī)范與市民社會中的道德規(guī)范實現(xiàn)的。
　　第一部分:期待可能性理論概述。首先介紹了孔子對“仁”的解釋,即“己不所欲,勿

3、施于人”這可能就是體現(xiàn)期待可能性的思想最早的表述;隨后介紹了在我國古代體現(xiàn)期待可能性思想的三種法律制度:獄議緩死制、報父仇寬赦、親親相隱制度。最后介紹了德日學(xué)者對期待可能性理論的經(jīng)典表述,說明了對該理論進(jìn)行研究的必要性。
　　第二部分:期待可能性理論的基礎(chǔ)。本文首先闡述了期待可能性理論的人性基礎(chǔ),其中最為重要的是基于親情之愛的容隱思想和基于利益沖突而迫不得已的自衛(wèi)思想。期待可能性理論也正是基于對上述人性特點的關(guān)懷而提出的。

4、　　隨后,本文對期待可能性理論的責(zé)任論基礎(chǔ)即規(guī)范責(zé)任予以了討論。可以說期待可能性理論是隨著規(guī)范責(zé)任的提出而產(chǎn)生的,規(guī)范責(zé)任論較之以往的責(zé)任論有其不可替代的優(yōu)點。根據(jù)這一理論,責(zé)任的實體已不再是主體與其行為的某種心理聯(lián)系,而是建立在這種心理聯(lián)系基礎(chǔ)上的規(guī)范對違法行為的“非難可能性”。責(zé)任的根據(jù),在于刑法規(guī)范中存在著不得決意實行犯罪行為的要求,而行為者卻產(chǎn)生了實施犯罪行為的決意。但是僅有違反規(guī)范要求(即違反義務(wù))的決意,還不能成為責(zé)任,行為

5、人必須有實施非犯罪行為之可能性(即存在期待可能性)而實施犯罪行為時,才值得刑法對之非難,才能產(chǎn)生責(zé)任。由此可見,對行為人有具有期待可能性是產(chǎn)生責(zé)任的必要條件。
　　在該部分的最后,本文討論了期待可能性的哲學(xué)基礎(chǔ)即期待可能性理論必須以“擬制”的意志自由為前提。在該部分本文先介紹了關(guān)于意志自由與否的爭論,隨后在刑法學(xué)的語境下對意志自由與否進(jìn)行了專門的界定:意志自由雖然還沒有被精神醫(yī)學(xué)及心理學(xué)所證明,但根據(jù)社會生活的基本經(jīng)驗,以及刑罰所

6、固有的侵略性與擴張性的特點,決定了在社會科學(xué)中,尤其是在刑法科學(xué)中,只能將人的意志認(rèn)定為是自由的?？梢哉f,現(xiàn)在占主導(dǎo)地位的刑法理論,不以意志自由為前提就不能成立。期待可能性理論也毫不例外,必須以意志自由作為其基礎(chǔ)。
　　第三部分:期待可能性理論的地位。本文首先介紹了在德日刑法理論中,關(guān)于期待可行性理論地位的各種觀點,以及關(guān)于期待可能性理論在我國刑法體系中地位的各種學(xué)說觀點,并對其分別予以了評判。
　　本文認(rèn)為要解決期待可能性

7、理論在我國刑法體系中定位的問題,首要的問題就是弄清楚期待可能性理論的本質(zhì)是什么。對于這個問題,本文借鑒了有關(guān)學(xué)者的觀點,將其界定為可諒解的動機。這里的“可諒解”并非是刑法上的可諒解而是道德規(guī)范或其他規(guī)范上的可諒解。隨后本文對我國刑法典中體現(xiàn)有期待可能性思想的條文進(jìn)行了梳理,并在此基礎(chǔ)上分析了我國刑法條文與刑法理論之間存在著沖突:在法律條文之中所反映出來的期待可能性思想,而在我國刑法構(gòu)成理論體中卻沒有體現(xiàn)出來。本文認(rèn)為造成這種矛盾的原因就

8、是期待可能性理論的非規(guī)范性特點,期待可能性理論所要解決的問題是依據(jù)現(xiàn)行刑法條文不能得出合理結(jié)果的問題。
　　在本文的最后,對期待可能性理論在我國刑法理論中地位的三種可能情形分別予以了分析比較。本文認(rèn)為既不能將期待可能性理論放入到排除犯罪性事由之中,也不能將期待可能性理論放置于刑法13條犯罪概念的但書之中。理由如下:
　　我國刑法中排除犯罪性事由只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險兩類行為,至于其他的一些排除犯罪行為,也尚未得到立法上的

9、正式認(rèn)可;并且排除犯罪性行為與缺乏期待可能性的行為實屬兩種不同類型的行為,不可將兩者歸為一類。同時,對行為人缺乏期待可能性(即存在可諒解的動機)的情形,也是不能通過刑法第13條的但書來適用的。因為犯罪概念不是認(rèn)定犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn),同樣第13條但書也不是宣告無罪的具體標(biāo)準(zhǔn),否則有違罪刑法定原則。
　　最后本文得出結(jié)論:在維護犯罪構(gòu)成是決定某行為是否構(gòu)成犯罪的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)的前提下,要解決期待可能性理論在我國刑法理論體系中的地位問題,就要

10、提升刑事責(zé)任理論的地位,充實刑事責(zé)任理論的內(nèi)容,充分發(fā)揮刑事責(zé)任的評價機能,使期待可能性思想即可諒解的動機成為刑事責(zé)任評價所要考慮的要素之一,從而將期待可能性歸入到刑事責(zé)任理論之中。
　　刑事責(zé)任的根據(jù)并不是犯罪構(gòu)成這一法定的抽象的犯罪行為的類型本身,而是行為符合犯罪構(gòu)成這一具體的法律事實。這一法律事實是現(xiàn)實的、具體的危害行為與可能的、抽象的犯罪構(gòu)成這兩方面的結(jié)合。因此,刑事責(zé)任的內(nèi)容并不是簡單地由刑法條文所規(guī)定的犯罪構(gòu)成所組成,