抵押權直接強制實現(xiàn)若干問題研究.pdf

1、《物權法》第195條第2款的規(guī)定確立了我國抵押權直接強制實現(xiàn)制度,這是我國抵押權實現(xiàn)制度上的一個重大進步。但我們應當看到,該制度尚過于抽象、籠統(tǒng),如何建立相應的程序以確保抵押權快速、便捷地實現(xiàn)是我們目前亟待解決的問題。本文從抵押權實現(xiàn)的現(xiàn)實困境入手,對抵押權直接實現(xiàn)制度進行了理論思考,對該制度的性質、執(zhí)行依據及其實現(xiàn)條件等問題進行了探討,對抵押權直接實現(xiàn)的具體程序進行了粗略的設計,同時對抵押權直接強制實現(xiàn)中的利益平衡問題提出了一些自己的

2、淺顯看法。
　　本文共分為四部分。
　　第一部分為抵押權實現(xiàn)的現(xiàn)實困境分析。指出在我國抵押權自力救濟由于誠信的缺失并不多見,人們更多求助于司法程序。而公力救濟——即提起訴訟的方式則時間漫長、成本高額。
　　第二部分為抵押權直接強制實現(xiàn)的有關理論探究。主要探討了抵押權直接強制實現(xiàn)的必要性和可行性、性質、執(zhí)行依據以及實現(xiàn)條件等四個方面的問題。
　　第一,必要性和可行性分析。首先,通過經濟分析的方法,對不同模式抵押權實

3、現(xiàn)方式的直接成本和錯誤成本進行比較。作者指出“物權公示且直接強制執(zhí)行”的方式是我國目前抵押權實現(xiàn)的理想模式。然后,作者對抵押權直接強制執(zhí)行進行了比較法分析,重點研究了司法保護主義模式的德國、法國和意大利以及混合保護主義模式的日本和我國臺灣地區(qū)的有關立法例。最后,作者進行了契合性分析,指出直接強制實現(xiàn)有類似的本土資源?！逗贤ā返?86條規(guī)定,發(fā)包人逾期不支付價款的,承包人可以申請法院將該工程直接拍賣。但由于缺乏配套的程序性規(guī)定,該法條在

4、實踐中幾乎沒有施行。
　　第二,抵押權直接強制實現(xiàn)的性質探討。作者認為,抵押權直接強制實現(xiàn)的性質既不是審判程序,也不是單獨的非訟或執(zhí)行程序,而是非訟執(zhí)行程序。
　　第三,抵押權直接強制實現(xiàn)的執(zhí)行依據分析。從民事訴訟法所規(guī)定的執(zhí)行依據看,當事人之間的抵押協(xié)議不能成為法院的執(zhí)行依據。參照我國臺灣地區(qū)的做法,筆者認為,法院對抵押權人的申請進行形式審查后,做出的準予拍賣、變賣的裁定,便是強制執(zhí)行的執(zhí)行依據。
　　第四,抵押權直

5、接強制實現(xiàn)的條件分析。重點分析了“抵押權人與抵押人未就抵押權的實現(xiàn)方式達成協(xié)”這一特殊要件。作者認為,對達成協(xié)議又反悔的,如是抵押人反悔,則應當允許抵押權人根據物權法的規(guī)定直接請求法院作出拍賣、變賣裁定;如是抵押權人反悔,則抵押權人無權直接請求法院作出拍賣變賣裁定。作者指出,在抵押權直接強制實現(xiàn)過程中,抵押人提出所謂主債權、抵押權等“抵押權實現(xiàn)前提條件的爭議”的,應當由抵押人向法院提起訴訟解決。如抵押人僅提出上述異議而不提起訴訟的,則應