刑法謙抑性論——兼及許霆案的罪與罰.pdf

1、謙抑即謙和、節(jié)制，刑法謙抑性作為刑法的一種屬性，一種精神，從本質(zhì)上體現(xiàn)了一種“慎刑”思想。刑法謙抑主義作為現(xiàn)代刑法的重大價(jià)值理念之一，指導(dǎo)著當(dāng)代各國(guó)的刑法改革，推動(dòng)刑法改革運(yùn)動(dòng)的開展。改革的先導(dǎo)在于觀念的轉(zhuǎn)變，而對(duì)刑法謙抑性的認(rèn)識(shí)和了解則是一個(gè)良的開端。國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)謙抑的問題已有一些研究，該問題并在進(jìn)一步引起重視，對(duì)其概念的界定、要素、表現(xiàn)及其實(shí)現(xiàn)途徑仍需做更深入的研究。面對(duì)我國(guó)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期各種矛盾突顯的實(shí)際，在新的社會(huì)領(lǐng)域理應(yīng)把一

2、些嚴(yán)重危害社會(huì)的行為予以犯罪化以穩(wěn)定社會(huì)秩序，但盲目信奉刑法萬能，則會(huì)帶來侵犯自由乃至導(dǎo)致專制的潛在危機(jī)。在構(gòu)建法治社會(huì)的當(dāng)下中國(guó)，在刑事立法進(jìn)程中恪守謙抑的價(jià)值追求，力使刑法適當(dāng)介入社會(huì)生活，將為刑法法治奠定了良好的根基。這正是本文研究的意義所在。本文擬對(duì)刑法謙抑進(jìn)行理論概念上的剖析，探究刑法精神的歷史變遷，捕捉不同時(shí)代其所含的謙抑元素，研究謙抑性的不同表現(xiàn)及其實(shí)現(xiàn)的方式，最終明確刑法謙抑不但是過去和現(xiàn)在的一個(gè)歷史過程，更是將來刑法發(fā)

3、展的一個(gè)趨勢(shì)。本文對(duì)世界范圍內(nèi)各國(guó)刑法改革進(jìn)程中，刑法謙抑性的實(shí)現(xiàn)路徑、在中國(guó)的當(dāng)代境遇進(jìn)行了理論和實(shí)踐的梳理剖析，在刑法謙抑性價(jià)值取向的指導(dǎo)下，對(duì)我國(guó)的刑事立法和司法進(jìn)行了理性思考。本文除引言和結(jié)論外，共分四個(gè)部分。
　　 第一部分：理論界定，刑法謙抑性的思想溯源及內(nèi)涵界定。刑法謙抑思想在歐洲大陸產(chǎn)生有其歷史根源，人文主義、啟蒙運(yùn)動(dòng)以及刑法理性主義的熏陶使其具備了近代刑事立法的時(shí)代特征。介紹分析了中外學(xué)者所提出的有關(guān)刑法謙抑性

4、的概念，指出其中存在的以偏概全的不足，在此基礎(chǔ)上提出自己的觀點(diǎn)。從社會(huì)結(jié)構(gòu)、思想文化和刑罰觀念三個(gè)方面分析了刑法謙抑性的多維基礎(chǔ)。
　　 第二部分：對(duì)刑法謙抑性的價(jià)值蘊(yùn)含進(jìn)行了探析。認(rèn)為刑法謙抑性的價(jià)值有三層含義，第一層含義是刑法的緊縮性。認(rèn)為刑法對(duì)調(diào)整范圍的選擇應(yīng)更為慎重，讓位于行政的、民事的、道德的等其它制裁體系。隨刑法調(diào)整的覆蓋面擴(kuò)大，但刑法緊縮的特征卻愈加明顯，刑罰的暴力性逐漸降低，非刑罰手段逐步侵入刑罰體系內(nèi)部；第二層

5、含義是刑法的補(bǔ)充性。刑法只能作為最后一種手段，只有在其他手段無效或顯示出功能不足的狀況時(shí)，才可動(dòng)用刑法。最后一層含義是刑法的經(jīng)濟(jì)性，刑法謙抑是刑罰經(jīng)濟(jì)思想的必然產(chǎn)物，刑罰資源的稀缺性以及刑罰效益的實(shí)現(xiàn)都要求刑罰資源的慎用，立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會(huì)效益——有效的預(yù)防和抗制犯罪。
　　 第三部分：刑法謙抑性的實(shí)踐考察。首先介紹了近代西方國(guó)家在非犯罪化、非刑罰化方面進(jìn)行的一系列改革。在刑法謙抑性的

6、中國(guó)考察部分，首先介紹了刑法謙抑思想在中國(guó)古代刑法思想中的孕育和體現(xiàn)。重點(diǎn)以許霆案為例本，分析了刑法謙抑性在此案件中集中反映出的與我國(guó)現(xiàn)行法的種種沖突。
　　 第四部分：刑法謙抑性在中國(guó)刑法中的實(shí)現(xiàn)。分析了非犯罪化和非刑罰化及輕刑化的時(shí)代意義和價(jià)值內(nèi)涵。對(duì)其概念、理論背景或基礎(chǔ)及具體實(shí)現(xiàn)方式，及其在中國(guó)的當(dāng)代境遇進(jìn)行了理論和實(shí)踐的梳理和剖析，并在刑法謙抑性的價(jià)值取向的指導(dǎo)下，對(duì)我國(guó)的刑事立法和司法進(jìn)行了理性思考，提出了自己的建議