2018年全國高等教育自考國際私法筆記(濃縮精華版)

1、第1頁共20頁《國《國際私法》筆私法》筆記第一章國際私法的概念第一節(jié)國際私法的調(diào)整對象一、涉外民事關系和法律沖突中國最高人民法院1988年《關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若若干的意見（試行）》第178條對涉外民事關系解釋：凡是民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域的；產(chǎn)生或者消滅民事權利義務關系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關系。涉外民事涉外民事產(chǎn)系概括系概括為：在民事關的主

2、體、客體和權利義務據(jù)以發(fā)生的法律事實諸因素中至少有一個外國困素的民事關系。以下情況，均構成涉外法律民事法律關系：1、作為民事關系主體的一方或雙方是外國自然人或法人，或無國籍人，有時也可以是國家或國際組織；2、作為民事關系客體或標的是位于外國的物、財產(chǎn)，或需要在外國實施或完成的行為；3、作為民事法律關系的內(nèi)容的權利和義務據(jù)以產(chǎn)生的法律事實發(fā)生在外國。二、法律沖突法律沖突是指對同一涉外民事關系因所涉各國立法不同且都可能對它進行管轄而產(chǎn)生的法

3、律適用上的沖突。（一）法律沖突的定義和產(chǎn)生的原因1、現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關系；2、所涉及各國民法上的規(guī)定不同；3、司法權的獨立；4、國家為了發(fā)展對外經(jīng)濟貿(mào)易關系，必須承認外國法律的平等地位，亦即有必要在一定范圍內(nèi)承認所涉外的外國法的域外效力。（二）幾種不同性質的法律沖突1、區(qū)際法律沖突：一國內(nèi)部不地區(qū)的法律制度之間的沖突。解決該問題制度為“區(qū)際私法”美、英、加拿大2、人際法律沖突：指一國內(nèi)適用于不同宗教、種族、不同階級的

4、人的法律之間的沖突。“人際私法”3、時際法律沖突：指可能影響同一涉外民事關系的新舊前后法律之間的沖突?！皶r際私法”（三）法律沖突解決的歷史發(fā)展階段1、依本國的沖突規(guī)范解決法律沖突。意大利法則區(qū)別說時代2、依統(tǒng)一沖突規(guī)范解決法律沖突。孟西尼倡導3、依統(tǒng)一實體法解決法律沖突。第二節(jié)國際私法的名稱、定義和范圍一、國際私法的名稱大陸法系各國比較多地稱為“國際私法”，而英美等國則更多地稱為“沖突法”。立法上直接稱之為“涉外民事法律適用法”。就立法

5、地來說，德國最早地把他稱為“民法施行為”，而舊中國和我國臺灣省的立法則稱為“法律適用法”。1986年《中華人民共和國民法通則》冠以“涉外民事關系的法律適用”二、國際私法的范圍這里所講的國際私法的范圍，是指國際私法所應包括的規(guī)范的種類。理論上的觀點是認為國際私法至少應包括沖突規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范、調(diào)整涉外民事關系的統(tǒng)一實體規(guī)范和國際民事訴訟程序規(guī)范。本書認為國際私法包括以下幾人方面：（1）外國人民事法律地位規(guī)范，即規(guī)定在內(nèi)國的外國

6、自然人和法人在什么范圍內(nèi)享有民事權利承擔民事義務的法律規(guī)范。（2）沖突規(guī)范，即在調(diào)整涉外民事關系時指定該適用哪一國的法律作為準據(jù)法的各種規(guī)范的總稱。（3）統(tǒng)一實體規(guī)范也稱統(tǒng)一私法規(guī)范，即指國際條約和國際商事慣例中直接調(diào)整涉外事關系的實體規(guī)范。（4）國際民事訴訟與國際商事仲裁程序。國際民事訴訟程序規(guī)范即規(guī)范司法機關在審理涉外民事案件時專門適用的程序的規(guī)范。中國加一個還應包括國內(nèi)民法中哪些調(diào)整涉外民事關系而制定的實體規(guī)范。三、國際私法的定義

7、國際私法是以涉外民事關系為調(diào)整對象，并以解決法律沖突為中心任務，以沖突規(guī)范為最基本規(guī)范，同時包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實體規(guī)范以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個獨立的法律部門。第三節(jié)國際私法的淵源（國內(nèi)立法、國內(nèi)判例、國際條約、國際慣例、一般法理、國際私法原則學說）一、國內(nèi)立法（一）外國人民事法律地位規(guī)范（二）沖突規(guī)范（三）國際民事程序規(guī)范二、國內(nèi)判例：指法院先前在某一判決具有法律的效力，從而成為以

8、后審判同類案件的依據(jù)。三、國際條約1、關于外國人法律地位的公約2、關于財產(chǎn)權的公約3、關于知識產(chǎn)權國際保護的公約4、關于國際投資和貿(mào)易的公約5、關于國際運輸?shù)墓s6、關于國際支付的公約7、關于海事的公約8、關于婚姻家庭和繼承方面的公約9、關于民事訴訟程序的公約10、關于國際商事仲裁的公約四、國際慣例由兩部分級成：其1、如《國際法院規(guī)約》第38條所稱的“作為通則”并經(jīng)接受為法律的那些國際習慣。物質因素和心理因素；2、國際貿(mào)易慣例。國際貿(mào)易

9、慣例屬只具有任意法的性質，而且嚴格地說，即使經(jīng)國家認可采用，也只有經(jīng)當事人接受才對當事人具有法律上的約束力。五、一般法理、國際私法原則學說。在法無明文規(guī)定時，可作為解決國際私法實體問題依據(jù)。第四節(jié)國際私法的基本原則1、主權原則荷蘭法則區(qū)別說形成之時，引入2、平等權利原則3、國際協(xié)調(diào)與合作原則4、保護弱方當事人合法權益的原則第二章國際私法的歷史第一節(jié)國際私法的立法史一、國際私法的國內(nèi)立法史1、中國唐朝《永徽律》2、歐洲1756年的《巴伐利

10、亞法典》、1794年的《普魯士法典》3、1804年有《法國民法典》①在屬人方面把法則區(qū)別說以來一直在歐洲實行的住所地法改為國籍法②它的第3條和其他一些條文都是單邊沖突規(guī)范對什么問題適用于法國法③采取分散在有關編章中規(guī)定實體民法規(guī)范的同時，附帶規(guī)定相關沖突的立法方式。對以后許多國家產(chǎn)生影響。19世紀末出現(xiàn)了以單行法規(guī)來專門規(guī)定沖突法的立法方式，它們特點首先國際私法的調(diào)整范圍擴大了，而規(guī)定卻愈趨詳明了。其次，法律選擇的靈活性增加了。它們大都

11、采用雙方?jīng)_突規(guī)范的形式。大量采用選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范形式。更為重要的是一些新的法典更把最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的總的指導思想或最重要的沖突原則大加強調(diào)。最后在法典的結構上一些新的法典己經(jīng)像民法典刑法典一樣，有總則分則部分，而且大都分別就案件的管轄權、法律適用及外國法院判決的承認及執(zhí)行三個方面作出規(guī)定，從而大大擴大了傳統(tǒng)沖突法的內(nèi)容，提高了沖突法作為獨立部門法的地位。二、國際私法的國際立法史（一）國際私法統(tǒng)一化的概念第一種觀念認為國

12、際私法的國際統(tǒng)一只涉及沖突法領域，但經(jīng)過這種統(tǒng)一的國際私法仍包括沖突規(guī)范、法院管轄權規(guī)范和關于法院判決的承認與執(zhí)行的規(guī)范。海牙國際私法會議即取這種立場。第二種觀點如羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會以及聯(lián)合國貿(mào)易法委員會等則致力于“實體私法”的國際統(tǒng)一。第三種觀點對統(tǒng)一國際私法應作廣義的理解，它既包括對傳統(tǒng)國際私法（即沖突法和某些國際民事訴訟法）的統(tǒng)一，也包括對實體民商法的國際統(tǒng)一。本書觀點。（二）統(tǒng)一國際私法的國際組織及其成就1、最有成效、最富影響

13、的當首推“海牙國際私法會議”。其歷史大致經(jīng)歷了兩個主要階段。2、泛美會議3、美洲國家組織國際私法會議《布斯塔曼特法典》比海牙國際私法會議和美洲國家組織國際私法會議具有世界規(guī)模的國際聯(lián)盟、聯(lián)合國（國際法委員會、聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會）。第3頁共20頁質作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援引哪一沖突規(guī)范的法律認識過程。識別是決定援用沖突規(guī)范的前提。1908年英國著名的奧格登訴奧格登一案就是明顯的

14、例證。這個案例典型地說明了國際私法中識別乃是一個非常重要的問題。二、識別沖突及其產(chǎn)生的原因1、國際私法中的識別問題最早是由德國法學家卡恩和法國法學家巴丁相繼于1891年和1897年提出的。2、識別沖突產(chǎn)生主要有以下幾個方面的原因：（1）不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質，從而可能會導致適用不同的沖突規(guī)范。（2）不同國家對同一沖突規(guī)范中包含的概念的內(nèi)涵理解不同。（3）不同國家的法律往往將具有相同的內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門

15、。（4）由于社會制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同。不同國家有時具有不同的法律概念與一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的情況。三、識別的依據(jù)1、法院地法此說認為應依據(jù)法院地國的實體法進行識別。由德國學者卡恩和法國學者巴丁首倡，為許多國際私法學者所贊同，并為多數(shù)國家的實踐所采納。理由：1、法院國所制定的沖突規(guī)范是它的國內(nèi)法，因而其沖突規(guī)范中所使用的名詞或概念是含義均只能依照受理案件的法院所屬國的國內(nèi)法的同一概念或觀點進行識別，否則有損法院國

16、的立法和司法主權。法官依據(jù)自己最熟悉的本國法進行識別簡便易行。3、識別既然是援引適用沖突規(guī)范的前提，在未進行識別前，外國法尚未獲得適用的機會，因而除適用法院地法外，并沒有其他法律可供適用。2、準據(jù)法說為法國的德帕涅和德國的沃爾夫所主張。3、分析法學與比較法說為德國的拉貝爾和英國的貝克特等所主張。4、個案識別說前蘇聯(lián)隆茨和德國學者無格爾提出5、功能識別說第四章沖突規(guī)范運用中的幾個一般性問題第一節(jié)反致一、反致的概念和種類：反致、轉致、間接反

17、致和雙重反致的概念（一）反致是指對于某一涉外民事關系，甲國（法院國）根據(jù)本國沖突規(guī)范指引乙國的法律作準據(jù)法時，認為應包括乙國的沖突法，而依乙國沖突規(guī)范的規(guī)定卻應適用甲國的實體法作準據(jù)法，結果甲國法院根據(jù)本國的實體法判決案件的制度。A》B》A（二）轉致對于某一涉外民事關系，依甲國（法院國）的沖突規(guī)范本應適用乙國法，但它認為指定的乙國法應包括乙國的沖突法，而乙國的沖突規(guī)范又規(guī)定此種民事關系應適用丙國的實體法，最后甲國法院適用丙國實體法作出了

18、判決。A》B》C（三）間接反致對于某一涉外民事疾系甲國法院國沖突規(guī)范指定適用乙國法，但乙國沖突規(guī)范又指定適用（包括沖突法在內(nèi)的）丙國法，丙國沖突規(guī)范卻指定適用甲國實體法作準據(jù)法，最后甲國法院適用本國的實體法來判決案件的情況。A》B》C》A（四）雙重反致A》B》A》B（英國）二、反致產(chǎn)生的原因1、是因各國對本國沖突規(guī)范指引的外國法律的范圍理解不同，一些國家認為被指定的外國法包含該外國的沖突法。2、對于同一涉外民事關系各國規(guī)定了不同的連結點

19、。三、反致在理論與立法上的分歧（一）理論上的分歧73（二）國際條約國內(nèi)立法和司法實踐中的反致制度（三）反致制度的發(fā)展趨勢（限于身份、婚姻家庭和繼承領域）四、我國對致的規(guī)定在合同領域不采納反致制度。第二節(jié)先決問題一、先決問題先決先決問題問題，又稱附帶問題，是指在國際私法中有爭訴的問題的解決，以首先解決另一個問題為條件。該爭訴的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要先行予以解決的問題稱為“先決問題”。最早由德國學者梅希奧和汪格爾在1932年

20、至1934年提出。（二）先決問題的構成要件1、主要問題依法院地國的沖突規(guī)則，應適用外國法作為準據(jù)法；2、該問題本身具有相對的獨立性，可以作為單獨的問題向法院提出，并有自己的沖突規(guī)則可以適用；3、依主要問題準據(jù)法所屬國適用于該問題的沖突規(guī)則和依法院地國適用于該問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準據(jù)法，得出完全相反的結論，并使主要問題的判決結果不同。（三）先決問題的準據(jù)法1、依主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)范來選擇先決問題的準據(jù)法，并認為

21、只有這樣才可求得與主要問題協(xié)調(diào)一致的判決結果。2、以法院地國家的沖突規(guī)范來指定先決問題的準據(jù)法。3、主張對先決問題的準據(jù)法的確定采取個案分析的方法。二、區(qū)際法律沖突的解決（一）一國內(nèi)部跨法域的民商法律沖突的解決1、用區(qū)際沖突法來解決2、用統(tǒng)一實體法來解決3、中國內(nèi)地、香港、澳門地區(qū)和臺灣省地區(qū)之間區(qū)際法律沖突的解決。（二）多法域國家當事人本國法的確定1、在應適用當事人的本國法而其本國法各地法律不同時，以當事人所屬地法為其本國法。亦即以當

22、事人的住所地或居所地法為其本國法而加以適用。2、依當事人本國的“區(qū)際私法”的規(guī)定來解決。中國最高人民法院1988年《關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若若干的意見（試行）》第192條：依法應當適用的外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同的法律的，依據(jù)該國法律關于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。3、采用國際私法的規(guī)定來解決。4、以首都所在地法律作為準據(jù)法。三、人

23、際法律沖突的解決（人際私法解決）四、時際法律沖突的解決一般在以下三種情況下發(fā)生：1、法院地國的沖突規(guī)則發(fā)生了改變。2、法院地國的沖突規(guī)則未變，但事實上的連結點發(fā)生了改變。3、準據(jù)法發(fā)生了改變。第三節(jié)法律規(guī)避一、法律規(guī)避的概念和構成要件1、概念：又稱法律欺詐是指涉外民事關系當事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連接點以避開本應適用的準據(jù)法。并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。2、構成要件：（1）主觀上：故意（2）規(guī)避

24、對象上：本應適用的強行法或禁止性的規(guī)定（3）行為方式上：有意改變或制造某個連結點來實現(xiàn)的（4）客觀結果上：既遂當事人己經(jīng)規(guī)避行為達到了對自己適用有利的法律的目的。二、法律規(guī)避的性質三、法律規(guī)避的效力問題1、法律規(guī)避行為有效2、法律規(guī)避行為無效（1）只規(guī)定禁止規(guī)避本國法院國的強行法。（2）規(guī)定禁止規(guī)避本國強行法和外國強行法。四、我國有關法律規(guī)避的規(guī)定當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。第四節(jié)外國法的查明和適

25、用一、外國法的查明：指一國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定應適用外國法時，如何查明該外國法的存在和確定其內(nèi)容。（一）外國法的查明方法1、由當事人舉證證明英美國家及部分拉丁美洲國家采取這種方法。2、法官依職權查明，無須當事人舉證歐洲大陸一些國家如意大利、荷蘭等國采取這種做法。3、法官依職權查明，但當事人也負有協(xié)助義務。（二）外國法不能查明時的法律適用1、直接適用內(nèi)國法。2、推定外國法與內(nèi)國法相同。3、駁回當事人的訴訟請求或抗辯。4、適用與本應適