行政法與行政訴訟法平時(shí)作業(yè)題

1、試論試論行政行為的合法要件合法的行政行為與違法行政行為是基于行為的合法性對(duì)行政行為這一概念進(jìn)行的一種分類。合法行政行為是指符合法律，法規(guī)和規(guī)章要求的行政行為。例如從充分的證據(jù)，適用法律，符合法定程序和目的等等。違法行政行為則指違背法律法規(guī)和規(guī)章要求的行政行為，如證據(jù)不足，適用法律不正確，不符合法定程序等等。合法的行政行為與違法的行政行為的劃分有助于劃清行政行為的性質(zhì)與合法性的界限。在進(jìn)一步論述合法行政行為與違法行政行為的構(gòu)成要件的前提下

2、，有必要先了解行政行為這個(gè)概念及其特征。相比與大陸法系的國(guó)家，英美法律國(guó)家對(duì)于行政行為的界定沒(méi)有一個(gè)清晰明確的概念；而在我國(guó)，行政法學(xué)上的行政行為是指行政主體基于行政職權(quán)，為實(shí)施國(guó)家行政職能而作出的，能直接或者間接引起法律效果并受到行政法規(guī)制的法律行為。行政行為是由行政規(guī)定和行政決定兩部分組成的?；诤祵?duì)行政行為法律特征的概括，行政行為共具有四方面的法律特征：1.行政行為是由行政主體作出的行為。此項(xiàng)特征強(qiáng)調(diào)了行政主體是授權(quán)管理一方作

3、出的行為而不是被管理一方，即行政相對(duì)人作出的行政行為。2.行政行為是國(guó)家實(shí)施與體現(xiàn)行政職能的行為。此特征體現(xiàn)了行政職能只是國(guó)家擁有從多職能中的一項(xiàng)職能。除去行政職能，國(guó)家還擁有立法，司法，軍事職能等等。3.行政行為是能直接或間接產(chǎn)生法律效果的行為。此特征是為了區(qū)分行“不法”行為的區(qū)分爭(zhēng)論，而“違法”與“不法”行政行為的混淆也導(dǎo)致了“主觀過(guò)錯(cuò)”是否構(gòu)成違法行政行為要件的分歧。依照我國(guó)主流觀念，違法行政行為一般需要具備三個(gè)要件：1.行為人具

4、有相關(guān)的法定義務(wù)（即具備行政職責(zé)），即行政行為的違法性需要以行為人擁有行政職權(quán)為前提。2.行為人具有不履行法定義務(wù)的行為。即強(qiáng)調(diào)單純的意識(shí)活動(dòng)并不能構(gòu)成違法行政行為。3.行為人主觀上存在過(guò)錯(cuò)。相比于將主觀過(guò)錯(cuò)歸入違法行政行為的構(gòu)成要件，余軍則認(rèn)為：一般學(xué)者在論述該觀點(diǎn)時(shí)，往往借鑒民事侵權(quán)法，刑法上的違法學(xué)說(shuō)，由此認(rèn)為行政行為違法“必須造成社會(huì)危害”，“行為人有主觀方面過(guò)錯(cuò)”的行為，反之，如果行政主體所作出的行為“既非故意，也非過(guò)失，就不

5、構(gòu)成行政違法”。（4）這種觀點(diǎn)具有濃厚的民事侵權(quán)法上“行為違法說(shuō)”的特征，即“違法性”的判斷除了需滿足違反法律義務(wù)之外，還需以行為人的過(guò)錯(cuò)為必要。然而，依據(jù)余軍的觀點(diǎn)，侵權(quán)法上所稱的“違法（不法）”概念實(shí)際上是指作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的“不法”概念，與行政法學(xué)者理解的“違法”行政概念完全是兩碼事。因此，以侵權(quán)法上的“行為不法”說(shuō)來(lái)解釋“違法”行政行為的構(gòu)成要件，進(jìn)而得出“違法行政行為需以過(guò)錯(cuò)為要件”的結(jié)論。這不僅混淆了“違法”與“不法”這